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【期刊名称】 《金融法苑》
第十二讲 关联交易的规制(下)
【作者】 闵晋【作者单位】 北京大学金融法研究中心
【分类】 证券管理法【期刊年份】 2001年
【期号】 11(11)【总期号】 总第四十九期
【页码】 94
【全文】法宝引证码CLI.A.1145891    
  五、规制措施之一:实质性限制
  所谓实质性限制,说的是通过制定法律法规,明确禁止上市公司与其关联方之间进行某些类型的交易,或进行交易时必须遵循某些条件。实质性限制包括两个方面的内容:一是禁止某些关联交易业务的发生或有条件地从事某些关联交易业务,即对业务本身做出限制;二是规定董事、监事和高级管理人员的忠诚和注意义务,从而达到限制其进行某些有损公司利益和公司其他参与者利益的交易行为的目的。
  公司法没有明确涉及关联交易,但规定了董事、经理的忠实义务。《公司法》第59条至第61条规定,董事和经理不得利用在公司的地位和职权为自己牟取私利;董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人;董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保;董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外,不得同本公司订立合同或者进行交易。这些条文明确限制了公司对关联方借贷、提供担保的行为,也明确了董事、经理自我交易的限制。这种排除性规定方式可以作相反理解,即只要公司章程规定或股东会同意,自我交易即是合法的。但是,公司法没有对公司章程规定及股东会同意的程序进行详细的明确规定。实践中,董事、经理可能滥用这些程序。显然,这些条款需要更多的细节规定来支持,以有效地控制道德风险,达到防范关联交易“陷阱”的目的。
  针对上市公司的关联交易行为,《股票上市规则》提供了应当遵循的原则和程序。《股票上市规则》第7.3.6条规定,“上市公司关联交易应当遵循以下基本原则:(一)符合诚实信用的原则;(二)关联方如享有上市公司股东大会表决权,除特殊情况外,应当回避行使表决;(三)与关联方有任何利害关系的董事,在董事会对该事项进行表决时,应当予以回避;(四)上市公司董事会应当根据客观标准判断该关联交易是否对上市公司有利;必要时应当聘请独立财务顾问或专业评估师。”
  对于进行表决的程序,第7.3.7条接着规定,上市公司关联人与上市公司签署涉及关联交易的协议,应当采取必要的回避措施:
  (一)任何个人只能代表一方签署协议;
  (二)关联人不得以任何方式干预上市公司的决定;
  (三)上市公司董事会就关联交易表决时,有利害关系的当事人属以下情形的,不得参与表决:1)董事个人与上市公司的关联交易;2)董事个人在关联企业任职或拥有关联企业的控股权,该关联企业与上市公司的关联交易;3)按法律、法规和公司章程规定应当回避的。
  (四)上市公司股东大会就关联交易进行表决时,关联股东不得参加表决。关联股东因特殊情况无法回避时,在上市公司征得有权部门同意后,可以参加表决;公司应当在股东大会决议中做出详细说明,同时对非关联方的股东投票情况进行专门统计,并在决议公告中予以披露。
  另外,上市公司拟与其关联人达成的关联交易总额高于3000万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的,公司董事会必须在作出决议后两个工作日内报送本所并公告,并只有在获得公司股东大会批准后才可实施,任何与该关联交易有利害关系的关联人应当在股东大会上放弃对该议案的投票权。上市公司董事会应当对该交易是否对上市公司有利发表意见,同时上市公司应当聘请独立的财务顾问就该关联交易对全体股东是否公平、合理发表意见,并说明理由、主要假设及考虑因素。
  六、规制措施之二:独立董事的引入
  近两年来,证券市场监管当局不断推动上市公司的公司治理,其中一个重要的措施就是引入独立董事制度。根据目前颁发的相关文件,监管当局希望独立董事能够凭借其利益中立的地位,代表中小股东对涉及控股股东或公司关联交易的行为进行监督,并在董事会决议和相关公告中发表客观公正的意见,保证公司与关联方的交易能按照独立企业之间的交易公平进行。
  比如,中国证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中明确要求,独立董事应当对上市公司重大事项发表独立意见:“……4.上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的借款或其他资金往来,以及公司是否采取有效措施回收欠款。”
  其后,中国证监会和国家经贸委在2002年1月7日联合颁布的《上市公司治理准则》中规定:独立董事对公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应按照相关法律、法规、公司章程的要求,认真履行职责,维护公司整体利益,尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应独立履行职责,不受公司主要股东、实际控制人以及其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。
  在我国上市公司的董事会中引入独立董事,就关联交易行为发表其独立意见,对打破董事会由“内部人”控制的局面,防范不正当的关联交易,应当说是具有相当的意义。但是,由于现实条件的约束,独立董事能够发挥怎样的功能应当说还有待于实践的检验(详细的讨论,参见唐纳德·克拉克:《独立董事与中国公司治理—兼评析<关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见>》,清华大学“投资者利益保护—国际经验与中国实践”研讨会论文,2001年11月)。
  七、规制措施之三:公开披露
  除了关联方在决定交易时必须回避以外,根据证券法的“公开”哲学,监管上市公司关联交易的另一有效方式就是充分、及时、完整地披露所有重大关联交易事项,让投资者去研判交易的公平性,并使用手中的权利来决定是否批准该项交易。
  关联交易的披露一直被列入信息披露的重点内容,在实行强制性信息披露制度的模式下,法律法规对关联方关系及交易的披露做出了许多详细的规定。我国已经颁布的涉及关联交易信息披露的有关规定有《企业会计准则—关联方

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