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【期刊名称】 《法律科学》
驰名商标的保护
【作者】 刘茂林【分类】 商标法
【期刊年份】 1994年【期号】 3
【页码】 67
【全文】法宝引证码CLI.A.1114955    
  一、驰名商标的名称和含义
  驰名商标的定义是一大难题,尽管它已得到1883年《保护工业产权巴黎公约》近百个成员国的承认,但是各国学说和判例对什么是驰名商标的解释分歧很大。驰名商标由此别名种种,诸如“著名商标”、“重大声望的商标”、“享有盛誉的商标、“声名远播的商标”、“世界性商标”或“象征企业之商标”,等等。
  法国学者Y.St.-Gal把驰名商标定义为广大公众所共知,且享有卓越声誉的商标[1]。但是,“广大公众”至少包括下述三种分歧:1.在地域上何为“广大”?指世界性,还是一国或国内某一地区?2.“公众”在数量上的规定性,是100%、还是50%,抑或更少?3.“公众”有无行业所指?医疗器械商标是否驰名,由医疗业者决定还是日常用品的消费者决定?因此,Y.st—Gal先生的定义虽不为错,但确实是司法判决和立法上无法采纳的定义。
  定义驰名商标,根据各国学说及判例和巴黎公约的规定,宜综合以下几个因素考虑:
  1.商标来源地。根据巴黎公约第6条(b)规定,对驰名与否以商标注册地或使用地法决定,排除了应世界驰名的要求。我国台湾省对此持相同观点。台“司法院”字第1008号判决把驰名商标[2]解释为:“所谓世所共知,系指呈请注册之区域一般所共知者而言,其已否注册,自可不问”,即只要是在注册地域一般所共知即可。
  2.行业确定性。德国学者Becher认为,驰名商标只要是为一地区的居民所共知,同时为该商品通用语言特定专业人员或人们惯用即属高度著名[3]。专业人员尤指专业商品的专业人员。
  3.广告效力。只要一提到某一驰名商标,多数消费者就会立即想到它所指向的商品,如“Coeo—Cola”一饮品。这一学说是德国学者Elsaesser的观点[4]。他认为,商标是否驰名一方面取决于商品质量,另一方面取决于大众传媒的宣传。我国这几年广告大战争创知名商品也是基于这一理论。
  4.消费者数量。我国以及其他国家驰名商标的评选直接交由销售者以及消费者评定正是想求得数量规定性。
  当然,要对什么是驰名商标下一个确切的定义很困难,因为它不仅是一个法律问题,而且更重要的是一个事实问题。因此,我国一方面应当继续坚持驰名商标的评选,并增进其公正性;另一方面法院在个案认证上,应综合商标的显著性、原始性、广告效力、对消费者的吸引力等几方面作调查,综合判断。
  二、我国保护驰名商标的现状
  我国前期评选驰名商标的直接原因是针对保护工业产权巴黎公约有关驰名商标的规定,推进我国和其他成员国在保护驰名商标上的合作,使中国未注册的驰名商标在其他成员国受到保护,并且以此评选活动推进工商业界提高其商品质量,但是,我国关于保护驰名商标的措施仍然极不健全。我国法律中直接提及驰名商标的法律尚未见诸于世。1993年12月1日起实施的《反不正当竞争法》第5条提到了“知名商品”一词,规定对知名商品的侵犯,即擅自使用知名商品或与其相似的特有的名称、包装、装磺,造成消费者误解,将受到加重制裁。在制裁上区别于对一般商品侵权的制裁,这种区别显示了知名商品在法律保护上的优越地位。《反不正当竞争法》第21条规定:“经营者假冒他人的注册商标,……依照《中华人民共和国商标法》……的规定处罚。”这种处罚包括:被侵权人有权请求工商行政管理部门责令侵权人立即停止侵权行为,请求损害赔偿多对侵权人处以非法经营额20%以下或者侵权所获利润两倍以下的罚款,追究严重者刑事责任[5]。但是按照《反不正当竞争法》第21条之规定,侵犯知名商品造成消费者误解,侵权人可能被处以没收非法所得,被处以非法所得1—3倍的罚款,情节严重者可被吊销营业执照,销售伪劣商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”这种区别的目的在于,“适用较重的处罚,以解决适用《商标法》处罚可能偏轻的问题[6]。”但是,这种立法规定并未解决保护驰名商标的以下几个问题:第一,什么是驰名商标?它是否是“知名商品”的商标?第二,在我国驰名商标包括两类:一类是已注册商标,另一类是不符合注册禁用条款,但因使用而驰名的商标。已注册驰名商标是否享有商标法与反不正当竞争法的双重保护,而未注册者是否不享有任何保护?第三,保护的范围是否仅局限于禁止他人将注册商标使用于相同或近似商品上?这些问题都极需法律明示。
  三、反不正当竞争与她名商标的法律效力爬数据可耻
  侵犯商标权,特别是假冒或仿制驰名商标商品已成为现在各国国内和国际贸易的严重问题。因此,大多数国家为了维护市场公平竞争,利用立法形式肯定了对商标权的侵犯,受害人或利害关系人可提起对侵权人的不正当竞争之诉。
  从理论上讲,商标越著名,商标使用人的商品质量越可信可靠,为此使用人付出的劳动量越大。劳动创造了有价值的商品声誉。因此,我国反不正当竞争法第5条所指“知名商品”也是驰名商标所附于的载体,应受到我国商标法和反不正当竞争法的双重保护,不论该驰名商标是否业已注册。这是由各国法律赋予驰名商标的优势法律效力决定的,即:
  1.商标驰名这一事实足以代替注册的优先性。商标因使用而具有显著性,无须注册即可获得商标权,并受法律保护。
  2.商标著名性足以弥补显著性的欠缺。如某商标名称本不具有显著性,但是,由于它的驰名,消费者一提到该商标名称就能确定它所指向的商品,从而使它具有了显著性。该未注册商标的著名性就是以弥补其显著性的欠缺。
  3.应禁止非权利人将他人驰名商标使用于完全不同类的商品上,即对驰名商标采用扩大保护,对其保护不囿于“同一种商品或类似商品”上的限制[7]。
  四、扩大保护主义
  扩大保护主义是主张禁止他人未经驰名商标权人同意将驰名商标使用于自己完全不同类的商品上的理论。其目的在于更好地保护驰名商标,制止假冒等侵害驰名商标的不正当竞争行为。
  (一)外国的一些司法判例和立法根据法国1857年商标法的规定,注册商标权人无权阻止他人使用该注册商标于不同类商品上(第14条)。然而,法国在1857年前的司法判决例外地给予驰名商标以扩大保护,禁止把报纸名称“Paris-soir”用于开胃饮品,钢笔商标“Waterman”用于剃须刀[8]。因此,对此类商标被用于不同类商品之上,权利人可对之提起侵害之诉。后来1967年5月3日处理的“Calor”一案也作出了相同的判决。法国于1964年修改商标法时在第4(2)条专门规定:“合乎巴黎公约第6条之(2)所称驰名商标的所有人,得申请撤销可能同其商标相混淆的商标的注册。该项申请不得在该商标善意申请注册之日起五年之后为之。”[9]该条并未强调适用的商品是否相同或相近似。德国在1961年商标法修订之前,有许多案例对驰名商标给予了扩大保护,如1923年禁止袜子制造商使用香水“4711”商标,1924年禁止刀剪公司使用牙膏公司“Odol”商标。美国1946年商标法第32条之(1)禁止复制、伪造、抄袭或仿冒一般已注册商标,以防可能引起混淆、讹误或欺骗,并且基于不正当竞争观念,对驰名商标给予扩大保护,禁止将香烟商标“Lueky”、“Camel”侵权使用于巧克力或糖果上。其他国家,如荷兰、日本、意大利、瑞士、英国等,也有类似的立法或司法经验。
  (二)扩大保护主义的理论基础
  尽管扩大保护已成为大多数国家之通例,但是各国对扩大保护主义的理

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