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【期刊名称】 《河北法学》
选择性罪名初探
【作者】 刘明祥【作者单位】 武汉大学法学院
【分类】 刑法总则【期刊年份】 1992年
【期号】 4【页码】 13
【全文】法宝引证码CLI.A.117271    
  
  

选择性罪名是指一个法律条文规定二种以上有内在联系的犯罪行为,司法人员根据案件的具体情况,可以选择其中之一作为罪名,也可以概括定一个罪名,而不实行数罪并罪的情形。例如,刑法164条规定的制造、贩卖假药罪,如果行为人只实施了制造或者贩卖假药行为,就只定“制造假药罪”或“贩卖假药罪”,如果既有制造假药行为,又有予以贩卖的行为,则定制造、贩卖假药罪,不实行数罪并罪。这类选择性罪名比单一罪名复杂,司法实践中较难准确适用。因此,有从理论上加以探讨的必要。

弄清选择性罪名的基本特征是从整体上把握它的关键。从我国刑事法律的规定来看。选择性罪名有以下主要特征:

(一)选择性罪名是由_个法律条文规定的。在两种以上供选择的罪名之间通常用“或者”一词连接或用顿号隔开。前者如刑法120条规定:“以营利为目的,伪造或者倒卖计划供应票证”;后者如刑法169条规定:“以营利为目的,引诱、容留妇女卖淫的”。不是由同一法律条文规定的犯罪行为,不能作选择性罪名使用。

(二)两种以上供选择作为罪名的犯罪行为之间有内在联系。这种内在联系存在的前提条件是犯罪客体相同。如果犯罪客体不同,就不可能有内在联系,也就不能视为选择性罪名。例如,强迫妇女卖淫与引诱、容留妇女卖淫虽然都是使妇女卖淫,但前者是在妇女不愿卖淫的情况下,强迫其卖淫,侵犯的客体是妇女的人身权利;后者则是在妇女自愿卖淫的前提下,引诱、容留其卖淫,不存在侵犯妇女人身权利的问题。因此,不能把强迫妇女卖淫与引诱、容留妇女卖淫凑合在一起,作为选择性罪名使用。从法律的规定和司法实践来看,作为选择性罪名的两种犯罪行为之间的内在联系,通常表现为以下几种情形:第一,目的行为和手段行为的关系,如在制造、贩卖假药罪中,制造假药是营利的手段,出卖假药以牟利是行为的目的,二者之间存在手段行为与目的行为的内在联系。第二,甲行为包含乙行为的关系,如在盗伐、滥伐林木案中,盗伐者必定滥伐,因此,盗伐林木行为本身包含有滥伐的成份。第三,前行为与后行为的关系。如在窝赃、销赃案件中,一般要销赃就得先控制赃物,把赃物陷藏于一定处所,自然是窝赃在前销赃在后,后者的危害性大于前者。正因为两种以上行为之间存在上述内在联系,所以,在定罪时仅概括定为一罪,处罚也只按一罪处罚,而不实行数罪并罪。我能说我还比较喜欢洗碗吗

(三)两种以上的犯罪行为都可以被单独选择作为罪名,并且还可以合在一起作一个概括的罪名。这是选择性罪名不同于单一罪名的一个重要特性。从选择性罪名的选择范围来看,一种是行为对象相同,行为方式不同,不同行为方式可以选择作为不同的罪名。例如,刑法第。172条窝赃、销赃罪,其行为对象都是赃物,只是行为方式不同,一为窝藏,二为代销售,以此为根据可以分开窝赃罪和销赃罪。另一种是行为方式相同,但行为对象不同,根据不同对象,可以定不同罪名。如刑法163条私藏枪支弹药罪,就可以分别定为私藏枪支罪和私藏弹药罪。再从选择性罪名的选择层次来看,有单层选择和双层选择之分。单层选择,如刑法150条规定:“以营利为目的,引诱、容留妇女卖淫的”。在此条中,就只有行为方式这一层次可供选择,可选择的罪名有三个,即引诱妇女卖淫罪、容留妇女卖淫罪和引诱、容留妇女卖淫罪。在规定有两种以上行为方式的法律条文中,可选择的罪名就更多。例如,全国人大常委会《关于禁毒的决定》第2条规定:“走私、贩卖、运输、制造霉品,有下列行为之一的,处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产”。这里规定了四种有内在联系的行为,可以作为选择性罪名使用的,除了走私毒品罪、贩卖毒品罪、运输毒品罪、制造毒品罪和走私、贩卖、运输、制造毒品罪这五个基本罪名之外,还可以是四种行为之中的某二种或三种行为混合作为一个罪名,如贩卖、运输毒品罪,制造、贩卖、运输毒品罪,等等。双层选择是行为方式和行为对象两个层次的选择。如刑法112条规定:“非法制造、买卖、运输枪

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