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【期刊名称】 《行政法学研究》
论授权式行政立法体制的确立
【英文标题】 From Authority Legislation to Delegated Legislation
【作者】 张涛【作者单位】 中国政法大学法学院
【分类】 行政管理法
【中文关键词】 行政立法;授权立法;职权立法;体制转变
【英文关键词】 Administrative Legislation;Delegated Legislation;Authority Legislation;System Transformation
【文章编码】 1005—0078(2006)04—069—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 4
【页码】 69
【摘要】 西方国家强调行政立法的授权性,而我国现行体制强调行政立法的职权性,由此形成两种行政立法体制。通过对我国宪法的解读,发现授权体制在我国具有宪法基础。而从补足行政立法的正当性、限制其任意性、增强其灵活性等方面考虑,也有必要实现职权体制向授权体制的转变。通过对授权明确性原则的从宽掌握,这种转变也是可行的。
【英文摘要】 In Western countries,administrative legislation is a kind of delegated legislation;but in our country,administrative legislation is a kind of authority legislation.However,we can find,delegated legislation has its basis in our constitution.And also.the transformation from authority legislation to delegated legislation is necessary and feasible.
【全文】法宝引证码CLI.A.113386    
  在美国、德国等西方国家,行政机关制定立法性规则或法规命令需要取得议会的明确授权,行政机关通常不享有立法职权。[1]而在我国,按现行立法体制,行政机关可以依据职权制定创制性的行政法规、规章,一般情况下无需权力机关另外授权。这两种行政立法体制可分别称为“授权式行政立法体制”(简称“授权体制”)和“职权式行政立法体制”(简称“职权体制”)。笔者认为应在我国确立授权体制。本文将从我国宪法人手,并结合我国实际,论证授权体制取代职权体制之必要性与可行性。
  一、职权抑或授权?——宪法的解读
  我国立法者(不同于立宪者)及多数学者均认为制定行政法规、规章是宪法和组织法规定的行政机关的立法职权,只有超出宪法和组织法规定的职权才需立法机关授权。[2]是否真如所说,行政机关根据宪法享有广泛的立法职权,宪法并不强调行政立法的授权性?
  对于行政法规,《宪法》第89条第(1)项规定:“国务院根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令。”[3]
  学者大多认为这个宪法条文赋予国务院以行政立法权,只要属于第89条规定的职权(共18项)范围,国务院即可制定行政法规。[4]按此理解,国务院可直接依据宪法规定的职权制定行政法规,包括创制性[5]行政法规,无需根据法律。但也有学者认为,此条规定只是提供了一种立法的可能性,不能认为国务院享有哪方面的职权,就可进行哪方面的立法;国务院制定行政法规仍需根据法律,不能对法律未规定的事项加以规定。[6]即国务院依据职权只能制定执行性行政法规。笔者赞同此观点。
  笔者认为,理解此条规定不应断章取义,仅仅局限于该条文本身,而应结合宪法的相关条文进行通盘考虑。
  《宪法》第58条规定全国人大及其常委会行使国家立法权;第85条规定国务院是最高国家权力机关的执行机关;第100条规定省级人大及其常委会,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。
  将这些规定联系起来考虑,全国人大及其常委会行使国家立法权,应视为一个原则性的规定,其他国家机关行使国家立法权的情形应视为该原则性规定的例外。而国务院只是最高国家权力机关的执行机关,执行全国人大及其常委会的法律是其本职所在,因此国务院的立法权只能处于从属的地位,不能动摇全国人大及其常委会的立法权的主导地位。而区别于行政法规的“根据”,“不抵触”的表述赋予了地方性法规更大的自由空间,可以在没有宪法和法律根据的情况下自主创制规则。
  若认为国务院可以无需根据法律,仅仅根据宪法制定行政法规,则国务院几乎可对任何事项制定行政法规,因为第89条规定的18项职权无所不包,几乎囊括所有国家事务。这样,非但宪法有意区别的“根据”和“不抵触”变得没有区别,并且更重要的是,全国人大及其常委会享有的立法权必将大大萎缩,[7]从而动摇其主导地位,人民主权原则将无从体现,依法治国最后也会变成依“行政法规”治国。[8]
  因此,不能认为国务院可以无需根据法律制定行政法规;国务院制定行政法规必须同时根据宪法和法律的相关规定。也就是说,国务院依据职权只能制定执行性行政法规,而对创制性行政法规,国务院必须有法律的授权才能制定。
  对于规章,《宪法》第90条规定:“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,发布命令、指示和规章。”
  显然,这条规定明确授予各部委发布规章的职权。但是,规章发布权是不是立法权?
  首先从词义上讲,“规章”与法律、法规、条例等不同,本义只是规则章程,一般指国家机关、企事业单位和其他社会组织的内部规则。理论上,它不属于法定制度,不具有国家强制力。[9]也就是说,“规章”并不是法源性文件使用的名称,对此立宪者在制定宪法时应当清楚。如果立宪者意图改变规章的通常意义,赋予其法的效力,可以另外通过说明或暗示的方式表达这种意图。但是立宪者仅仅规定了各部委可以发布规章,对其属性和效力并没有另外的说明或暗示。因此可以推定,立宪者只是在通常意义上使用规章一词,只是承认其“内部规范性”,并不是认可其“法律规范性”;由于公民和法院都不属于行政系统内部,因此并不受规章的拘束。宪法将规章列入各部委可以发布的文件之一,并不意味着宪法认可其法的属性。因此,规章不是法,这一条款并未授予各部委以立法职权,各部委获得的只是(内部)规章制定权。
  退一步讲,即使立宪者起初制定宪法时的确含有将规章定位为法的意思,[10]但那只是立宪者的一种可能的主观意图,这种意图没有在宪法文本或相关立宪文件中明确地表达出来,没有成为一种客观意图。宪法公布后,对规章属性和效力的持续争议恰恰说明了这一点。在强调国家管理的时代,或许可按这种可能的立宪意图进行解释。但是今天解释宪法时,就不能再拘泥于立宪者当时的、局部的主观意图,而违背随时代发展的体现在体系性的宪法整体中的立宪目的。
  1999年和2004年两次修宪,将“依法治国”、“私有财产不受侵犯”和“尊重和保障人权”等重要原则写入了宪法,这表明立宪者开始重视法治、权利保障和权力制约,立宪目的发生转变,导致起初制定宪法时的立宪意图被这些原则所修正,或者说立宪意图被重新表达。法治原则和人权原则都要求立法权原则上由人民的代表机关行使,行政机关依法行政,并接受法院的司法审查,行政权力处于立法与司法机关的双重控制之下。而众多行政机关享有广泛的立法职权是与这些原则背道而驰的。因此在强调法治和人权的时代,不能再作这样的解释,不能再承认部委享有立法职权。
  另外从体系上看,若仅因其具有规范性即认为规章为法,则没有道理不承认同样具有规范性的各部委发布的命令、指示以及各级地方政府发布的决定、命令也是法,因为发布决定、命令、指示是宪法明确规定的各级行政机关的职权,从“发布”一词看也都并非针对特定的对象,宪法不该厚此薄彼。但这等于承认各级行政机关都享有立法职权,显然是很荒唐的,不可能是立宪者的本意。
  宪法规定的部委规章尚且不属法源,地方组织法规定的地方政府规章以及《立法法》规定的国务院直属机构的规章,本身的合宪性不无疑义,称其为法,更是站不住脚。
  因此,规章不是职权立法,只能将其视为行政机关发布的一种内部规范性文件,与规范性的决定、命令、指示等文件相比,只是较为正式而已,例如一般采用章节条款的形式,以部门令或政府令的方式发布等。规章其实只是一种具有章节形式的“命令”。因此,为表述方便,可以将规章与其他规范性文件合称“行政命令”。
  但是,宪法并未排除行政命令得到法律、法规的授权而具有法律规范效力的可能性。根据法律、法规发布的行政命令,也包括根据法律、法规的授权发布的行政命令。获得授权的行政命令作为立法机关(国务院在制定行政法规时处于立法机关的地位)意志的延伸,不再仅仅是行政机关的意志,因此法院也有适用的义务,并不能排斥不用。这样,获得授权的行政命令便具备了法律规范的效力,成为行政立法,可称之“法规命令”。没有获得授权的行政命令则不具有法律规范的效力,可称之“行政规则”。
  综上所述,根据

  ······

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