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【期刊名称】 《法学杂志》
国际私法中的强制性规则:源流、立法与实践
【英文标题】 Source, Legislation and Practice of Mandatory Rules in International Private
【作者】 申婷婷【作者单位】 天津师范大学法学院
【分类】 国际私法【中文关键词】 意思自治原则;强制性规则;司法路径
【英文关键词】 party autonomy principle; mandatory rules; practical path
【期刊年份】 2018年【期号】 8
【页码】 126
【摘要】 运用意思自治原则选法以实现法律适用的灵活性、追求判决结果的公正是司法实践中遵循的基本理念,然而该原则适用范围的扩张和限制是相伴而生的。欧美注重运用强制性规则为当事人意思自治设定边界,但欧美的经验不适合中国国情。我国已有的立法和司法解释中有关强制性规则的规定还缺乏在相应部门法中明确细化其适用范围的立法配置。中国不应盲目跟从外国适用第三国强制性规则的实践路径,而应秉承互惠的原则,等待合适时机增加适用第三国强制性规范的立法。
【英文摘要】 It is the fundamental philosophy in practice to apply party autonomy principle in order to realize flexibility and impartiality of law application. However, the expansion and limitation of party autonomy principle go together. Europe and the United States by using the mandatory rules for setting boundaries for it, but the experience of Euramerican is not suitable for Chinese domestic conditions. In our existing legislation and judicial interpretation of the provisions of the relevant mandatory rules, we lack the corresponding department to clarify and refine its configuration. China should not blindly follow the foreign practical path of third countries’mandatory rules, but should uphold the principle of mutual benefit, waiting for the right time to increase the legislation of applicable third country’s mandatory norms.
【全文】法宝引证码CLI.A.1265809    
  
  近十年来,意思自治原则已经成为世界上大多数国家广泛接受的冲突法领域的一项基本原则。[1]国际私法意思自治原则的本质也决定了其不可能毫无约束地超越任何域界而尽情扩张,成为“高空的浮云”。[2]当事人选择法律不能违背公共秩序、不能超越强制性规则的限制,早已成为学界的共识。国际私法的强制性规则是指被一国认为对维护其政治、社会和经济秩序等社会公共利益至关重要,以至于无论涉外案件准据法为何都必须适用的实体法规范。近年来,关于强制性规范的立法和理论研究一直是学界关注的焦点,我国的《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《适用法》)第4条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》(以下简称《司法解释(一)》)第10条对此都做出了明文规定,但是真正关注强制性规则适用的司法实践的实证研究并不多,欧美的立法和实践给予中国的启示成为笔者论证的切入点。
  一、强制性规则的蕴涵实质
  随着两大法系的融合,虽然传统上欧、美限制当事人意思自治的途径不同,前者偏重“强制性规则”的适用,后者偏重“公共政策”的运用,但是近年来已经越来越呈现趋同化的迹象。在普通法系,以英国为例,法院地的公共秩序在两种情形下发挥作用:一是拒绝适用与英国公共政策相违背的外国法;二是公共政策的适用是为了维持英联邦和其他国家之间的国际礼让关系。第一种情况的适用非常直接,建立在法院地国家主权的基础之上;第二种情况的适用将涉及到公共政策与强制性规则之间的关系。[3]美国也是如此,一直以来运用宪法中的善意及充分诚信条款以及正当程序条款限制当事人选法的权利,其实就是“政府利益分析的方法”的一种灵活运用,当事人的选择不能违反某个在决定该问题上有更重大的实质性利益的州(或国家)的基本政策。法官运用自由裁量权在限制当事人意思自治的同时明显地涉及到了一些强制性规范的域外适用问题,例如反垄断法、公平交易法等。
  强制性规则是不管当事人的意愿如何而必须适用、贯彻于他们之间的法律关系的法律规则。英国学者尼格指出强制性规则的作用是两方面的:在保护政府利益的同时保护国家希望获得保护的个人利益。[4]正是因为国家放松了当事人选择的限制,比如在合同领域当事人可以选择与合同没有任何关系的法律作为准据法,所以才需要加大强制性规则的作用,格外强调这些规则不能被排除、修改或者限制。然而,有两种类型的强制性规则需要进行区分。一种是合同准据法,就是包含了这些强制性规则的那个国家的法律。他们被称为国内强制性规则,关系到该国合同法相关体系的建立,例如合同法中有关要约和承诺的制度规定。另一种则为更狭隘、但是更强势的强制性规则,这类强制性规则被视为对于维护国内的政治、社会和经济秩序至关重要的规则,所有在该成员国境内的人和在该领域内形成的法律关系都必须遵守这一规则。典型的例子如外汇管理的规定、反托拉斯法、进出口限制的规定等。
  至于公共政策和强制性规则的关系,毋庸置疑二者存在重合的可能,从某种意义上说强制性规则就是公共政策的具体化,它本身反映了公共政策的性质。但它们最表象的区别就是公共政策发挥作用的方式是否定式,排除外国法的适用,而强制性规则是直接附加在合同之上。德国学者Kahn-Freund曾这样描述二者之间的关系——以公共政策为基础的判决经历了“不成熟的具体化提炼”而形成的独立规则,却因此失去了它作为公共政策时的灵活性根基。[5]法院地的法官直接适用自己的强制性规则,即为公共政策从积极的正面视角得以适用的表现,而不是常见的否定形式了。
  二、域外法中强制性规则的立法与实践
  (一)欧盟关于强制性规则的立法变迁
  现代各国学界一般都认为强制性规则的概念源于著名学者萨维尼,他认为在任何一个法律体系中都存在着两类强制性规则。一是“纯粹为享有权利的人制定的”法律规范,例如根据年龄或性别而限制行为能力的法律规范、有关转移财产的法律规范。二是并非纯粹为个人利益而制定,而是以道德上的理由或公共利益为根据的法律规范。第一类规范不能用契约来排除,但当某一外国法被确认适用于该合同时,该类规范就不能适用了。而第二类规范无论在什么情况下都应适用。[6]随着社会的发展,国家已经从传统“守夜人”的角色中跳出来,越来越多的原来属于私法领域的当事人可以在私权自治的内容中加入了国家出于保护公共利益的干预措施,因此出现了大量私法公法化的规范,而这些是在当事人订立协议时不能减损或者可称为必须直接适用的规范。此处笔者所论述的即此种冲突法意义上的强制性规则,而非实体法上的强制性规则。
  冲突法意义上的强制性规则于1980年通过的《罗马公约》被首次引入。对于这一概念的争议颇多,英国、德国、卢森堡和爱尔兰对于适用第三国强制性规则的问题在加入公约的时候还提出了保留。[7]随后的《欧洲议会和欧盟理事会关于合同之债准据法的第593/2008号(欧共体)规则》(以下简称《罗马规则I》)和《欧洲议会和欧盟理事会关于非合同之债法律适用的第864/2007号(欧共体)规则》(以下简称《罗马规则II》)继承了《罗马公约》,对强制性规则进一步做出了界定和分类,该规则将强制性规则分为三类:国内强制性规则、第三国强制性规则和保护性强制性规则。明确的约文内容结合近年来欧共体法院正在积累的司法实践经验,应该可以说是目前对强制性规则如何运用的最好注解。
  《罗马公约》第3条第3款规定,即便是除了当事人选择法律这一点联系之外,合同的所有相关因素都指向了当事人选择法律所属国之外的另一国,当事人也不能通过协议安排来排除该另一国强制性规则的适用。这种情况应该是指除了管辖权选择和法律选择要素之外,纯国内合同的当事人选择外国法作为准据法,不得违背唯一与合同存在联系的内国强制性规则的适用。这种强制性规则被称为国内强制性规则。举例说明,假设合同双方都是德国人,合同的签订与履行均在德国,但是双方却选择准据法为比利时的法,由德国法院管辖。据《罗马公约》第3条第3款,德国法院可以自由裁量适用德国法中的强制性规则(实体法意义上的强制性规则)。
  《罗马公约》第7条第1款规定当出现这种合同与另外的一个国家存在紧密联系的情形时,该国的强制性规则将得到适用,而不管依据公约适用于合同的是何法律。当法院决定是否适用该第三国的强制性规则时,需要考虑该规范的性质、目的以及适用的后果。第2款规定无论适用于合同的是何法,法院地强制性规则必须予以适用。第7条所规定的强制性规则分为两类,一类是第三国的强制性规则,另一类是法院地的强制性规则由此可见,该条所规定的强制性规则包括的范围要广一些。而且约文的表述是这些强制性规定的条款均要适用于合同中,无论基于此将其称为国际强制性规则。
  除此之外,出现强制性规则的条文还有第5条第2款(保护消费者适用惯常居所地的强制性规则)、第6条第1款(个人雇佣合同对受雇者的特殊保护)以及第9条第2款(物之所在地的强制性规则),这些保护弱者利益的强制性规则又被称为“保护性的强制性规则”。
  虽然学界对这些强制性规则进行了不同情况的区分,但是是否适用以及如何适用的自由裁量权全在法官手中,法官需要依据这类规范的性质、目的以及适用的后果综合权衡。各种强制性规则的区分不是在名称上而是在适用条件上,这不免增大了法官的自由裁量权,容易造成概念上的混淆。但是,《罗马规则I》的完善就是给每一类强制性规则以更为明确的定义,并在欧盟的层面上实现了这一概念的统一。《罗马规则I》第3条第3款和《罗马公约》的表述是一致的,但是在第9条增加了一个“优先性的强制性规则(overriding mandatory provisions)”的表述,也有译为“国际性强制性规则”;表达国内强制性规则的措辞为“provisions of the law of the country which cannot be derogated from by the agreement”(不能被协议减损效力的该国的法律规范);表达保护性强制性规则的措辞为“protection afforded to him by provisions that cannot be derogated from by agreement”[不能被协议减损的保护弱者(主要是消费者、被雇佣者或被保险人等)的强制性规则]。
  (二)欧盟国家适用强制性规则的司法实践
  鉴于《罗马规则I》所规定的这三类强制性规则中国内强制性规则和保护性强制性规则的实践路径很清晰,唯独《罗马公约》中的第三国的强制性规范或者《罗马规则I》中的优先性强制性规则的实践颇具争议,下文特别举出司法实践中的实际案例说明欧共体一体环境中的优先性强制性规则或者第三国强制性规则是如何得到适用的。
  例如Ingmar案。总部设在美国佛罗里达州的Eaton Leonard技术有限责任公司与一个总部设在英国的Ingmar GB有限责任公司签订了代理合同,授予后者独家代理权,双方在合同中约定适用美国佛罗里达州的法律。事实上代理人的代理行为都是在英国完成的,尽管被代理人的总部并不在英国境内。后来被代理人终止了代理协议。按照英国法律的规定当事人有权协议选择合同应该适用的法律,除非有关强制性法律规范的适用要排除当事人选择的法律的适用,因此一审中适用了当事人选择的美国佛罗里达州的法律,代理人败诉。在上诉程序中,上诉人Ingmar公司主张依据欧盟法令86/653第17条和第18条的规定赋予商业代理机构以法律保护,[8]当被代理人终止代理协议时,代理人享有依据该法令的损害赔偿请求权或者是协商获得补偿的权利,而不管代理机构的行为是否在欧盟成员国境内。被上诉人Eaton公司辩称,欧盟的法令是为了统一成员国内部的法律规定,为了保护在欧盟境内从事活动的商业代理机构而做出的强制性规定,不应该适用于设立于欧盟成员国之外国家的商业机构对外签订的代理协议,也就是说不应该适用于自己。法官在判决意见中指出,欧盟的这一法令本身就具有强制性。当事人试图通过选择准据法而规避欧盟的强制性规则的适用的目的是无法实现的。
  下面是两个法院地在运用公共政策的同时适用了第三国的强制性规则的案例,一个是适用了美国的禁酒法令,另一个则适用了印度的出口限制法令。第一个案例为Foster v. Driscoll。[9]这个案件中包含了一个英国合同,约定走私酒入境美国,而当时美国有禁酒法令,合同因此无法履行。但是当事方有一个履行合同的后备计划,就是首先将这批酒运送到加拿大或其他适合的地方(这些国家没有禁酒令),然后由在该国的第三方再将酒走私到美国。上诉法院的法官多数认为合同违背公共政策因而导致无效。在另一个案例Regazzoni v. KC Sethia中有一个受英国法支配的合同,主要内容是运输和买卖黄麻纤维口袋到意大利城市热那亚。虽然在合同中并未写明,但是当事方很清楚这种货物只产自印度,而且打算将其运往南非。从印度出口黄麻纤维到南非依据印度法是被禁止的。皇家法院认定依据英国法无法强制履行该合同,也不支持合同项下的任何损害赔偿诉求,因为依据一个友好的外国法律该履行行为是违法的。
  三、强制性规则在中国立法中的缺憾
  就我国立法现状而言,我国《适用法》在一般规定部分的第4条中阐明,中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。但是,这里提到的强制性规定的性质和适用条件如何,法律没有明确界定。另外,《司法解释(一)》第10条列举了6类强制性规则,其中包括涉及外汇管制等金融安全、食品或公共卫生安全、环境安全、劳动者权益保护以及反倾销、反垄断的强制性规定。然而遗憾的是,我国是法官“用法”而不是法官“造法”的大环境,无法实现司法解释“立法化”。这6类强制性规则内容涉及民商法、经济法、劳动法以及国际贸易法等多个法律部门,具体包括哪些强制性规则完全依赖于各内国法的界定,这无疑增大了法官自由裁量的难度。
  在《适用法》出台之前,我国的司法解释中有很好的适用强制性规定的示范模式。2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称“2007年规定”)第8条集中规定了8种只能适用中国法律的涉外合同的类型,这可以称为冲突法意义上的强制性规则,侧重于强调此类强制性规则可以排除冲突规范而直接适用。然而由于《司法解释(一)》第3条已经规定原法律与新法规定不一致的适用新法,那么以《

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