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【期刊名称】 《贵州警官职业学院学报》
违法所得的司法认定困境及出路
【英文标题】 The Dilemma and Way Out of Illegal Gains'' Judicial Application
【作者】 郭越鸣【作者单位】 浙江金道律师事务所
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 违法所得;定罪量刑;销售金额;经营数额;获利数额
【英文关键词】 illegal gains; conviction and sentencing; sales amount; amount of income; amount of profit
【文章编码】 1671-5195(2017)03-0045-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 3
【页码】 45
【摘要】

刑法分则中规定的违法所得,主要作为定罪量刑标准、罚金基准。厘清违法所得与销售金额、经营数额、获利数额的关系,对区分取得利益型犯罪和经营利益型犯罪,正确界定违法所得极为重要。但在司法实践中,因违法所得客观上存在难以查清的现象以及主观认识上的分歧,从而造成定性争议、量刑档次争议、罚金争议等适用困境,故而需要从法益保护出发,适时修改刑法,取消违法所得作为唯一定罪量刑标准的规定,修改其作为罚金基准的规定。

【英文摘要】

The illegal income stipulated in the criminal law is mainly used as the standard of conviction and sentencing, and the basis of penalty. It is of great importance to distinguish the crime of obtaining interests and the crime of operating interests to define the relationship between the illegal income and the amount of sales, the amount of business and the amount of profit. However, in judicial practice, due to the objective existence of the illegal income and the differences in subjective understanding, it will result in qualitative disputes, sentencing grade disputes, fines and other disputes. Therefore, it is necessary to start from the protection of legal interests, timely amendment of criminal law, the abolition of illegal income as the only conviction and sentencing standards, modify its provisions as a benchmark for fines.

【全文】法宝引证码CLI.A.1232892    
  违法所得,顾名思义,是指因违法而得到的利益。我国刑法第64条规定,犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔。但是,由于刑法并没有对违法所得进行界定,司法实践尤其是经济犯罪认定中,对于什么是违法所得以及如何认定,存在争议和困境,特别是在违法所得是唯一的定罪量刑标准情况下,更为棘手。笔者拟从刑法及刑事司法解释的现状入手,厘清违法所得与相关概念的关系,梳理违法所得在司法认定中的困境,并提出针对性的解决思路,以期对刑事立法和司法有所裨益。
  一、违法所得的刑法立法和刑事司法解释现状
  (一)违法所得的刑事立法现状
  违法所得在现行刑法条文中一共出现了8处(见下表),概括起来可分为4类:一是作为非刑罚处罚措施,规定在刑法第64条中,即犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔。该条含义是,公安司法机关在适用刑法办理案件中,对于存在被害人的案件,犯罪分子因非法侵害被害人财产权而获得财物,应当予以退赔;对于不存在被害人的案件,犯罪分子因犯罪而获得财物,应当予以追缴并没收上交国库。二是作为定罪量刑标准,规定在刑法第175条“高利转贷罪”、第217条“侵犯著作权罪”、第218条“销售侵权复制品罪”、第318条“组织他人偷越国(边)境罪”中,并且还是第175条、第218条的唯一定罪量刑标准。三是作为罚金基准,规定在第180条“内幕交易罪、泄露内幕信息罪”、第225条“非法经营罪”中,即按照违法所得的一定倍数判处罚金。四是作为注意规定,规定在第393条“单位行贿罪”中,即提醒司法人员在适用该条规定时,遇到以单位名义行贿、因行贿取得
  “违法所得”在刑法条文的情况一览表

┌───┬─────────────────────────────────┐
│序号 │条文内容违法所得条文地位                     │
├───┼─────────────────────────────────┤
│1   │非刑罚第64条:犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔│
│   │。                                │
│   │处罚措施                             │
├───┼─────────────────────────────────┤
│2   │第175条:以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,违法 │
│   │所得数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处违法所得一倍以上五│
│   │倍以下罚金;唯一定罪量刑标准数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑│
│   │,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。               │
├───┼───────────────────────────┬─────┤
│3   │第180条:证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取 │罚金基准 │
│   │证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、│     │
│   │期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚│     │
│   │未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关│     │
│   │的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述│     │
│   │交易活动,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处│     │
│   │或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,│     │
│   │处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以│     │
│   │下罚金。                       │     │
├───┼───────────────────────────┼─────┤
│4   │第217条:以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之一,违法 │定罪量刑标│
│   │所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或│准    │
│   │者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特│     │
│   │别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。 │     │
├───┼───────────────────────────┼─────┤
│5   │第218条:以营利为目的,销售明知是本法第二百一十七条规 │定罪量刑标│
│   │定的侵权复制品,违法所得数额巨大的,处三年以下有期徒刑│准    │
│   │或者拘役,并处或者单处罚金。             │     │
├───┼───────────────────────────┼─────┤
│6   │第225条:违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市 │罚金基准 │
│   │场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或│     │
│   │者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处│     │
│   │五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者│     │
│   │没收财产。                      │     │
├───┼───────────────────────────┴─────┤
│7   │第318条:组织他人偷越国(边)境的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处 │
│   │罚金;有下列情形之一的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或│
│   │者没收财产:……加重量刑规则之一                 │
│   │(六)违法所得数额巨大的。                     │
├───┼─────────────────────────────────┤
│8   │第393条:单位为谋取不正当利益而行贿,或者违反国家规定,给予国家工 │
│   │作人员以回扣、手续费,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的│
│   │主管人员和其                           │
│   │注意规定他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违│
│   │法所得归个人所有的,依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪│
│   │处罚。                              │
└───┴─────────────────────────────────┘

  的违法所得归个人所有的,应当适用刑法第389条和第390条,即按照行贿罪处理,在于提示该种情形不符合单位犯罪的条件。
  此外,刑法第395条还出现了“非法所得”。该条规定,国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令该国家工作人员说明来源,不能说明来源的,差额部分以非法所得论,处5年以下有期徒刑或者拘役。此处的“非法所得”,从含义上相当于“违法所得”,是犯罪的构成要件,可以归纳为定罪量刑标准。
  (二)违法所得的刑法司法解释现状
  违法所得作为定罪量刑标准,是我国刑法对犯罪定义既要求定性又要求定量的表现,即我国刑法规定的犯罪行为,从性质上而言是违反刑法规定的具有社会危害性的行为,从程度上而言是达到了严重程度单纯依靠承担民事责任、行政责任不足以制裁而需要刑罚惩罚的行为。因此,我国刑法对罪状的描述一般都使用了“数额较大(巨大、特别巨大)”、“情节严重(特别严重)”、“情节恶劣”、“严重(特别严重)情节”、“后果严重(特别严重)”、“严重(特别严重)后果”之类的表述,违法所得就是情节犯的表现之一。
  违法所得作为定罪量刑标准,除了刑法第175条“高利转贷罪”、第217条“侵犯著作权罪”、第218条“销售侵权复制品罪”、第318条“组织他人偷越国(边)境罪”直接规定外,刑事司法解释也有将其作为定罪量刑标准的具体规定,主要体现在经济犯罪中。概括起来可以分为二类:一是对罪状违法所得“数额较大”、“数额巨大”予以明确,比如关于第218条(销售侵权复制品罪)的“违法所得数额巨大”,最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(以下简称《立案追诉标准(一)》)规定:违法所得数额十万元以上或者违法所得数额虽未达到上述数额标准,但尚未销售的侵权复制品货值金额达到三十万元以上,应当予以立案追诉,实际上就是对违法所得“数额巨大”的具体解释,以及犯罪未遂时的立案追诉要求。二是作为罪状“情节严重”等情节的具体要求,比如说刑法第225条的“情节严重”,最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《立案追诉标准(二)》)相应规定,对于个人犯罪,“违法所得数额在一万元以上”、“违法所得数额在二万元以上”应当立案追诉,就是将违法所得数额1万元或2万元明确为“情节严重”情形之一。三是对罪状虽然没有明文要求“情节”,但司法解释依然作了限定。比如刑法第312条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,基准刑档次并无有关情节的描述,“情节严重”属于升格刑,“两高”《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第7条规定,明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据、非法控制计算机信息系统犯罪所获取的计算机信息系统控制权,而予以转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒,违法所得五千元以上的,应当依照刑法第312条第1款的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。也就是说,对于涉及上游计算机信息系统数据犯罪的数据,予以转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的,只有“违法所得五千元以上”,才能立案追诉,否则,只能给予行政处罚或者通过民事途径解决。
  二、关于违法所得的理论争议及界定菊花碎了一地
  何谓违法所得?刑法条文并没有明确,司法解释虽有提及,但均是对个罪的具体界定,并没有统一规定。理论界对于违法所得的认定标准则一直存在争议,归纳起来主要有两种观点:一是毛利说,也称销售数额说、经营数额说;二是纯利说,也称获利说。
  (一)毛利说
  该观点认为,刑法中的“违法所得”,一般是指犯罪分子因实施违法犯罪活动而取得的全部财物,包括金钱和物品,是包含经营成本在内的所有违法所得数额。该观点实际上认为违法所得包括全部销售的收入和尚未销售可能销售的金额,有的甚至进一步扩大为“货值金额”、“经营数额”。最高人民检察院《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》[1](高检发研字〔1993〕12号):“假冒他人注册商标,违法所得(即销售收入,下同)数额达到下列标准的,应予立案。”也就是说,最高人民检察院曾经认为,假冒他人注册商标并销售的全部收入,即为违法所得。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕10号,以下简称《伪劣产品刑案解释》)第2条规定,刑法第140条、第149条规定的“销售金额”,是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。
  (二)纯利说
  该观点认为,违法所得就是获利数额,即因违法犯罪所获得的全部收入扣除行为人直接用于经营活动的适当的合理支出。该观点是理论学说和司法实践的主要观点。最高司法机关先后就个罪中的“违法所得”制定的司法解释或者作出的批复和研究意见,均持此观点。最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》[2](法复〔1995〕3号)规定,“违法所得数额”是指生产、销售伪劣产品获利的数额;最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕30号)第17条规定,本解释所称“违法所得数额”是指获利数额;“两高”《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2012〕6号)第10条规定,刑法第180条第1款规定的“违法所得”,是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》认为,非法经营罪中的“违法所得”,应是指获利数额,即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入(即非法经营数额),扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。{1}
  (三)笔者观点
  根据刑法和刑事司法解释条文的表述,笔者认为,销售金额、非法经营数额、违法所得数额是三个既相互联系又相互区别的概念。作为定罪量刑标准,三者常并列使用,比如《立案追诉标准(二)》关于非法经营罪的规定,就将非法经营数额和违法所得数额并列;作为罚金基准,销售金额也时常出现在刑法条文中,比如刑法第140条的生产、销售伪劣产品罪,并处的罚金为销售金额百分之五十以上两倍以下。违法所得数额如何界定,首先要厘清销售金额、非法经营数额的概念,才能进一步界定违法所得数额,进而对三者进行区分和联系。
  关于销售金额。销售金额主要是作为定罪量刑标准,兼具作为罚金基准,在刑法第140条、第142条、第145条、第146条、第147条、第148条、第149条、第214条共8条作出规定。所谓销售金额,顾名思义,就是因销售而实际获得的收入。应当说,销售金额的前提在于已销售,对于尚未销售则无法确定。由于刑法条文规定和罪名的设置,对生产型犯罪往往也使用销售金额作为唯一定罪量刑标准,比如第140条的生产、销售伪劣产品罪,为了避免不合理的现象,司法实践中对于正在进行或者最终要进入销售环节的应得收入,也确认为销售金额。
  《伪劣产品刑案解释》第2条规定,刑法第140条、第149条规定的“销售金额”,是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2012〕6号,以下简称《知识产权刑案解释》)第9条规定,刑法第214条规定的“销售金额”,是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。两个文件都采取了扩大解释的方法。当然,为了进一步解决生产环节的犯罪认定,“两高”相关司法解释还引入了刑法条文所未出现的“货值金额”。《伪劣产品刑案解释》第2条同时规定,货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算;没有标价的,按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的,按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定,委

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}张军.司法研究与指导[M].北京:人民法院出版社,2013(1):155.

{2}现代汉语词典.北京:商务印书馆,1983:595.

{3}张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2016(5):737.

{4}王迁.知识产权法[M].北京:中国人民大学出版社,2016(5):138.法小宝

{5}欧阳本祺.对非法经营罪兜底性规定的实证分析[J].法学,2012(7):119-122.

{6}卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥,译.北京:商务印书馆,2003:57.

{7}张明楷.刑法第140条“销售金额”的展开[J].清华法律评论,1999(2):32.

{8}黄太云.刑事立法的理解与适用——刑事立法背景、立法原意深度解读[M].北京:中国人民公安大学出版社,2014:90-91.

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