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【期刊名称】 《武大国际法评论》
“敌人刑法”的国际刑法法规范诠释
【副标题】 基于防御国际恐怖主义犯罪的思考
【英文标题】 An Annotation of Criminal Law of Enemy in the Perspective of International Criminal Law
【英文副标题】 Based on the Thinking of Defense against the Crime of International Terrorism
【作者】 韩晋刘继烨
【作者单位】 哈尔滨工程大学人文社会科学学院{讲师}、马克思主义学院{博士研究生}北京大学法学院{2018级博士研究生}
【中文关键词】 敌人刑法;国际恐怖主义犯罪;国际刑法;国际刑法规范;罪刑法定主义;反恐法
【英文关键词】 criminal law for enemies; crime of international terrorism; in-ternational criminal law; norms of international criminal law; statutory crime and penalty; anti-terrorism law
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 41
【摘要】 国际恐怖主义犯罪归根结底是需要国际刑法进行规制的问题。雅科布斯的“敌人刑法”理念通过扩张构成要件、限缩司法程序、严苛刑罚处置等议程,在司法论的维度上为现有国际刑法规范提供了新的诠释可能。从技术上看,这种诠释主要借由立场转变、体系重建、方法论价值奠基得以实现;从效果上看,这种诠释可能引发国际刑法预防机能的扩张、敌人理念体系构造的重组;从价值上看,这种诠释成为完善我国反恐法体系的一个“镜鉴”,通过比照,不难发现,我国首部反恐法存在着与国际接轨不足、适用客体不明确、程序设计不合理等问题。
【英文摘要】 The crime of international terrorism is a fundamental problem that fundamentally needs to be regulated by the international criminal law. Feindstrafrecht theory by Jakobs provides a new way to interpret the current international criminal norms in judicial context by expanding the constitutive elements, speeding up the judicial procedure, and increasing the criminal punishment. Viewed from its interpretation, this type of interpretation can be mainly carried out through the transformation of interpretation standing, the reconstruction of interpretation system and the establishment of value foundation of interpretation methodology. Viewed from its effect, it may lead to the functional expansion of international criminal law prevention and the reorganization of the enemy ideological system. Viewed from its value, it could be a mirror to Chinese anti-terrorism law system, which reflects that the first anti-terrorism law of China has some shortcomings such as its insufficient connection with the international norms, unclear applicable objects and unreasonable procedures.
【全文】法宝引证码CLI.A.1250740    
  一、问题的提出
  法国巴黎发生连环枪击爆炸恶性案件,危及多个国家公民利益的同时,也引起了国际社会的强烈震荡。旋即,案件被认定为叙利亚发起的恐怖犯罪活动并激发了法国、美国等的反击。政治层面的谴责、军事层面的打击、经济层面的制裁并不能从根本上杜绝恐怖主义犯罪的滋生,自20世纪末以来,恐怖主义活动已经不再是一个单纯的政治问题,而是上升为国际法律秩序层面的问题。[1]从国际法渊源中探寻防御恐怖主义犯罪的理据以达到合理运用国际刑法规范保护本国公民福祉、促进国际社会安定的目的,从当下语境来看是合适的,这方面已经有了较多证明[2]。
  (一)恐怖主义犯罪的现实背景
  现代恐怖主义出现于20世纪60年代。联合国反恐委员会成立以后,世界范围内打击恐怖主义犯罪的组织便如雨后春笋般成立,恐怖主义组织却依然猖獗不止。按照地域划分,恐怖主义组织面临国际社会和世界各国两方面的围剿:随着《国际刑事法院罗马规约》(Rome Statute of the International Criminal Court,以下简称“《罗马规约》”)的生效,国际刑事法院诞生,尽管《罗马规约》没有对恐怖主义犯罪进行规定,但排除其明确性、政治性的考量后仍会得出国际刑事法院可对恐怖主义犯罪进行管辖和规制的结论[3]。与此同时,一些国家也在其国内法中加入了打击恐怖主义犯罪的规范,美国自1983年以来颁布了诸多法令[4],并在“9·11”事件后迅速通过《爱国者法案》以儆效尤。在德国,以刑法第129条和刑事诉讼法为基础展开,以《反国际恐怖主义组织法》为滥觞的“一、二揽子安全法案”作为武器实行对恐怖主义的防御和对本国利益的维护[5]。我国也于2015年通过《中华人民共和国反恐怖主义法》对此类行为进行规制。
  纵然如此,当下无论是在规则体系还是在实践层面均有诸多漏洞与矛盾,这些阻碍使得恐怖主义找到机会破坏安稳的国际社会秩序,主要表现在:第一,理论上的思辨无法掩饰《罗马规约》对恐怖主义犯罪的缺陈;第二,国际社会正式交流的欠缺使得各国国内法难以与国际法规范达成一致;第三,恐怖主义本身政治化的特性使得恐怖主义犯罪的国际法规制进程缓慢;第四,刑事程序的繁冗与琐碎使恐怖主义犯罪的处分迟迟落不到实处。
  (二)“敌人刑法”的引入及问题
  恐怖主义犯罪具有特殊性,国际恐怖主义犯罪情节和后果则更为恶劣,对此,美国立法将犯罪性前置并且紧缩司法程序、严重刑罚后果;20世纪80年代后,德国刑事法治日益完善,出现了构成要件扩张和刑事可罚性前置的趋势。
  德国规范适用刑法体系的提出者和近现代刑法集大成者雅科布斯(Jakobs)教授大胆提出了“敌人刑法”的理论,即否定那些对社会规范不忠诚并对其实施一直存在危险的行为主体的社会人格,如恐怖主义组织、严重经济秩序破坏者等,对其行为扩张刑法规定的构成要件,将刑事可罚性前置,同时限制其程序权利,对其大量适用保安处分手段,以控制这些“危险源”,达到保护社会的目的[6]。所谓扩张刑法规定的构成要件,是指在一定程度上对刑法已经明确化构成要件进行扩张解释,在采用“敌人刑法”观念时,敌人触犯危害人类罪时可能将构成要件扩张,第一种方式是适当降低所规定行为的危害性,第二种方式则是增加危害性相当的其他行为。所谓将刑事可罚性前置,是在“敌人”尚不具备刑事可罚性而只是触犯了一般法律,如民法、行政法、经济法的规定,或者仅仅触犯了保安法的情况下,认定其具备刑事可罚性而对其采取刑事控制手段。所谓限制其程序权利,也即紧缩刑事程序,是指在刑事司法程序触发之后,相应削减“敌人”的权利,使其不能完全享有普通市民的刑事诉讼权利,譬如敌人在被控制后不被授予会见同事的权利等。较为典型的例证为,在恐怖分子只是形成组织并没有展开活动之时,就可以对其采取刑事强制措施。[7]
  该理论的提出引发了刑法学界的热议,有些学者对此持否定意见[8],而有些学者认为这一理论有先导意义而勘误甄别。事实上,敌人刑法受批评的点在于其对人格体的否定、对法治社会的负面影响、对政治性的引入等[9]方面。具体来说,敌人刑法作为一种观念存在以下不足:第一是“敌人”概念的不明朗。一方面,从逻辑上来讲,若存在一个“敌人”便必然存在一个“朋友”,而这个“朋友”是否意味着刑事豁免权的存在;另一方面,“敌人”的构建是以否定人格权为前提的,人格权究竟为何,而这种权利可否被抛弃或者被否定并不明确。第二是敌人刑法违背了人权保障、人道主义,敌人刑法的做法是与自然法相背驰而易导致极权的,易使自近代以来建立起的现代法治文明归于消灭。第三是敌人刑法无论是其适用前提、适用条件还是适用过程、适用后果,都充斥着政治因素,譬如“敌人”概念是否意味着只要与主流意识形态相悖的就应当被世界所否定,“刑法”的严格适用是否意味着罪刑法定原则的缺口、准允定罪标准的降低和刑罚标准的提升等。除了有来自刑法学内部的反驳声音外,敌人刑法理论还面临着多个学科的共同批评,例如,因为与霍布斯理论的亲缘性而导致的法哲学层面的反对,[10]因与哥本哈根学派安全化理论的相似性[11]招致“不尊重个人”的批判等。
  然而这些龃龉在国际刑法的语境下思辨恐怖主义犯罪都是可调和的;与此同时,上述多个层次的“立体式”的抨击也体现了“敌人刑法”作为一种理念尚未被广泛理解,以至于引发了这一概念产生的一系列学术意义上的“恐慌”。不过,仍有学者将敌人刑法理念称为:“将雅科布斯的这一主张称为新世纪最有创意的刑法思想,实不为过。”[12]但是,随着学界研究的深入,敌人刑法一方面以“预防刑法”的面目和世界趋势引入到古典主义刑法教义学中,[13]另一方面也随着刑法价值的不断演进,具体个罪的解释也在借鉴敌人刑法的思路。[14]在恐怖主义犯罪猖獗的今天,引入敌人刑法的观念依然是值得思考的,尤其是针对敌人刑法观念的批判均是可在这种语境下予以破解的。本文将以国际刑法规范为基础,引入敌人刑法的概念和视角,描述国际刑法规范对恐怖主义犯罪的回答,并试图结合2015年出台的《中华人民共和国反恐怖主义法》和相关刑事政策提出我国对恐怖主义犯罪的防御规则。
  二、敌人刑法理论与规制国际恐怖主义犯罪的契合
  敌人刑法发聩于恐怖主义犯罪的规制可欲性,两者的契合结局显然是理论上超前思维的体现。得出这一结论之前,需要对当下理论与实践中遇到的障碍和困扰进行清理,尤其是对雅科布斯这一惊人理论批判的回应。Schick教授认为,“反对雅科布斯‘敌人刑法’的基本异议……那些异议至少应该是有疑问的”。[15]在国际刑法语境下,雅科布斯更进一步减少了受到怀疑的可能,因为国际法律秩序的建立要回归到自然状态这一逻辑出发点,[16]根据主权概念进行的批判,诸如暴政、专制等面临语境的消解;与此同时,以敌人刑法理念诠释国际刑法规范能够厘清部分国际刑事法律实践中的疑惑,在解释力上应当受到充分肯定。具体论证如下:
  (一)二者契合障碍的消除
  敌人刑法理念诞生迄今,衍生出的理论成果尚不成熟且深受学术界的批判,重构抑或舍弃的建议层出不穷,甚至有学者认为“其基本主张站不住脚,是一种充满歧义和危险的理论”[17]。这种思维显然过于极端。作为现代刑法规范适用理论的奠基者,雅科布斯的学术理性是无法被简单否定的,敌人刑法的提出定有其可取之处,虽有些主观但可以从雅科布斯后来的解释以及其他学者的发扬中找到其合理性的根据,在国际刑法这一特殊领域和恐怖主义犯罪的语境下,需要对敌人刑法进行批评的主张作出厘清。
  第一,针对人格之否定的批评。雅科布斯认为:“人们认为,恐怖分子对法秩序的正当性全盘加以否定并且要毁灭此秩序。”[18]在一国主权的庇护之下难以实现公民的人格否定,尤其是在有组织犯罪仍被认为是犯罪人[19]的条文规定之下。相较之下,国际法上的人格论尚存商榷余地,一方面,确证国家、国际组织、民族独立组织的国际法主体地位,赋予其完整的国际法权利和义务;另一方面,在国际刑法领域确定并沿用个人刑事责任原则作为其基本原则,指导国际刑法的定罪量刑。而不作为国际法主体的其他个体则不享有完整的国际法权利和义务,被国际法所否定的人格甚至不受战争法和国际人道法的保护[20]。可以看出,敌人刑法的理念与国际法构建的基础精神基本上是一致的。事实上,《罗马规约》第1条对“受到国际关注的最严重犯罪”的行为人就是敌人刑法中所规定的“敌人”,两个概念体系的特征具有层叠关系:二者均具有犯罪的严重性,但《罗马规约》规定的犯罪行为人更甚;二者均具有对社会持续可预测的危险性,但《罗马规约》规定的犯罪行为人范围更广;二者均具有来自社会的否定性,《罗马规约》规定的犯罪行为人受到的否定来源于国际社会、敌人刑法中的敌人行为则来源于刑法规范;二者对规范的偏离具有根本性,但《罗马规约》规定的犯罪行为人所触犯的是“受到国际关注的最严重犯罪”、敌人刑法中的敌人行为则是对国内刑事法规范的违反并且在触犯罪行之后仍有获得别国庇护的可能性。更进一步来说,当前刑法学界,尤其是大陆法系偏向刑法客观主义,从而对敌人刑法理论产生了“以行为人判定”而非“以行为判定”的刑法根本立场的批评,[21]结合恐怖主义犯罪等受规制对象,敌人刑法理念被认定为以刑法为工具的“专断社会秩序模式”。[22]我们认为,根据《罗马规约》的规定,这两重批判并不成立:其一,作为受到国际关注的最严重犯罪,无论是否带有文化性质,均应当是被否定的,不能贴上所谓文化自由、结社自由的标签而为恐怖主义活动犯罪建立合理性。其二,敌人刑法理念中的“敌人”概念本身带有容易产生混乱的性质,使没有经过仔细研读该理论的论者陷入带有感性的批评之中,“敌人”以及与之相关的“人格体”概念均是刑法客观主义的产物,这一点毋庸置疑,如果A以自己的行为证明国际法秩序是不应当受到维护的、并且持续性地侵犯这一秩序,那么他将被认定为“敌人”,同时,将A置换为B、C等,只要他们的行为均有“敌人”的特征,那么也将被认定为“敌人”,在此意义上,单纯地将“敌人”等同于“那个敌人”从而批判敌人刑法是刑法主观主义,是误读了概念、为了批判而批判。其三,更应当申明的是,恐怖主义犯罪并没有被规定在《罗马规约》中,并且受到学理上的阻碍;[23]但恐怖主义活动总会触犯《罗马规约》规定的诸如危害人类罪等犯罪,与此同时,“资助恐怖行为”的可罚性已经被国际公约所确认。[24]恐怖主义活动必须以一定具体化的行为体现出来,而非思想上的“恐怖”或者自我供述“我是恐怖分子”就应受到刑事处罚。更应当申明的是,敌人刑法不应当与国际刑法立法活动中限制恐怖主义活动入罪的立场相抵触,[25]而是应当倡导在国际刑法的框架下予以解释,也是近年来缓和了剑拔弩张之后的结果,由此认为立法论意义上基于比例原则的国际刑法犯罪标准与解释论意义上基于刑罚目的对犯罪构成的解释路径是两个层面的问题。
  第二,针对法治社会之违反的批评。雅科布斯的对手对敌人刑法的论断是:“他太可怕了,在他的结论里,他想要驱走自启蒙时代以来所有法治国家的成就”[26]。这是实然意义上的论调,将敌人刑法提升到了价值观念的高度而不是将其作为价值判断的方法去思索,是一种对敌人刑法的误读。敌人刑法在国际刑法语境中抵牾法治社会违背论调的出发点有二:
  一方面,国际刑法在国际法律秩序中具有特殊性。国际刑法的概念具有复杂性,作为冷战之后新兴的学科,国际刑法综合各家的特点令其概念与特征难以一言论定。而国际法律秩序是以“国际法通过对国家关系主体权利义务的调整所形成的国际社会的有序状态”[27]为概念的,基于此,国际刑法调整的是国际刑事关系并使之回归有序状态,其衍生也伴随着争议。许多西方学者对国际刑法持肯定态度,尤其是将其看做稳定战后秩序的重要工具,这一论调具有强烈的西方价值观意味而忽视了全球社会的其他法律文化,引发了某些国家学者的不满和抵牾。[28] 这些争论产生的原因在于国际刑法的施行中加入了政治因素使得其作为一个法律秩序体系的独立性受到了牵连[29],然而政治问题的司法化恰恰是构建国际法律新秩序的必然。“保护的责任”理论兴起与利比亚轰炸实践催生了政治意义上的“司法干预”,实际上,这种利用国际刑法以提前进入人权须保护与非人道地区的“干预方式”恰恰是当今新的国际社会法律秩序的未来走向。敌人刑法的刑事可罚性前置、司法程序的紧缩与这种精神有异曲同工之妙,使国际刑法从理论的积淀中迸发更为科学合理的方法论。为国际刑法学界所承认的是,国际人权保护与国际刑法之间并无直接的对应关系,二者只是在国际人道法框架下的“目的—工具”关系,[30]由于基础价值不同,虽然国际刑事法院的设立传达出值得推崇的讯息,即“不愿意对全世界最严重的犯罪袖手旁观”,[31]但是也因为其近年来均在非洲活动招致“非洲法院”的政治性影响的批评。易言之,国际刑法与国际人权保护之间只存在间接关系,否则其政策性或者国际秩序建立的目的和价值实现将受到限制。但是,二者在国际人道法的框架下保持一致,由此得出的结论是:人权保障并非像国内刑法那般作为国际刑法的原则出现,国际刑法的特殊性决定了其基于人类的安全权采取一定的预防、甚至干预措施;当然,这种措施并没有达致战争法那般残酷和非人道,否则就丧失了国际刑法的独立性。[32]
  另一方面,作为一种调节性观念的敌人刑法的描述性。敌人刑法的理念并非雅科布斯的发明,因此他强调这是一种描述性的理念而非价值论上的理念。有学者为之正名,雅科布斯的敌人刑法是一种调节性观念而非构成性观念,[33]在规范适用理论的规范责任原则基础之上,存在一种被称做“敌人”的群体对法规范极度不忠诚并且超出了社会自治的限度,这就是敌人刑法最基础的描述。在这个意义上,恐怖主义组织便是这种描述性项下的一个典型必选项,引入敌人刑法概念改变的并非整个国际法秩序甚至是国内法秩序的全局,亦并非引入刑法之外的新刑法或旧刑法以内的强刑法,而只是作为一种描述性的、方法论性质的观念对国际刑法问题进行解释和判定。而与此同时,敌人刑法的描述性特质表明了其并非根据传统法益论指导下的刑罚目的,而是站在规范论的立场上,因为基于法益论,恐怖分子只有在产生危险之时才应当受到刑罚的规制,但这显然为时已晚,因为恐怖分子在劫机、爆炸等活动中的危险创设既具有计划性和安排性,也容易产生无法估量的后果,国际刑法不能过分限制解释从而导致法益保护的过分滞后,无法发挥法益保护的机能。基于规范论,恐怖分子的行为表现出对法规范的不忠诚态度以及持续性侵害导致其日后极有可能进行犯罪行为,因此人类的危惧感使得恐怖活动的计划、安排等也被纳入到刑事法的规制框架和解释范围之内,从而很好地实现了预防的目的。令人欣慰的是,规范论的立场已经跨越两大法系的隔阂,在刑罚论上达成高度的一致,[34]因此在哲学意义上,敌人刑法的描述性于国际刑法和国际法秩序中也能得到证明。
  第三,针对刑事司法程序不人道的批评。刑事程序法上强制处分手段借由刑事可罚性的前置而得以提前介入,并且手段往往伴有严苛性,这是敌人刑法的基本理念之一。敌人刑法的这一特性受到了国内法和国际法的双重攻击,在国际刑法层面上,国际人道法以刑法上的“人道”更为普世、更为理想、更容易实现而对敌人刑法的产生予以抗辩,国际人道法给予伤者、病者以中立的法律地位,“保持中立,不从事任何敌对行为,这是公约对他们提供保护的必要前提”[35],尤其是在战争中的伤者与病者;同时,对待战俘也尽可能地使用人道方式以保证其人权;禁止酷刑等严苛的刑罚手段是国际人道法的准则之一;在人道的准则框架下,冲突各方均享有正当的司法程序保护的权利。从言辞上来看,敌人刑法手段的严苛性、程序的紧缩性以及对敌人人格的否定都不符合国际人道法的准则,然而这种看法是片面的、局限的,逻辑上这个问题归属于国际人道法和国际刑法的关系,而实质上敌人刑法本身的性质即可解决这一问题:
  一方面,国际刑法的圭臬:国际人道法的缱绻和憧憬。从形式上看,国际人道法的规则体系有“海牙公约体系”和“日内瓦公约体系”[36],规则体系的严重违反也被视做国际刑法的“核心罪行”,前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭这两个特设国际法庭是国际人道法发挥作用的主要场所,这种形式上的上承下启是具有参考意义的,但这只是管中窥豹。国际人道法是在国际刑法运行、发展、实践的体系之内的,国际刑事审判尤其是纽伦堡审判和东京审判使得国际人道法首次靠外在强制执行机制得以落实和执行[37],国际刑法的实践中以国际人道法作为圭臬而不断扩张其适用范围和适用情形,国际人道法的道义期待与伦理是保证国际刑法内涵实质正义和公平的根本所在,两者在关系上并无冲突。有学者以国际人权法和国际刑法的关系来论证国际人道法与国际刑法的不同,实际上,国际人权法通过对国际刑法产生作用从而使国际人道法更关注人权或者更受制于人权这一层关系即可对此种怀疑进行回答[38]。
  另一方面,进程的沟壑:敌人刑法的应答。敌人刑法首先作为一种理念而存在,根据国际法规则和罪刑法定原则,这种理念需要实然的体现在文本中方能发挥效力,若进行扩大解释,其作为“知名公法学者的论述”也是失当且勉强的,因此,敌人刑法理念自然无法与已经有规则体系且发挥着实际规制作用的国际人道法在效力问题上相提并论。国际人道法的伦理在于“基于人道的考虑,为减少战争或武装冲突造成的破坏而制定”[39],其背后的哲理在于“规制作为手段而不是目的的‘战争’”[40],而基于刑法上的“人道”将国际人道法的理念摘取去应对敌人刑法的敌对理念,这显然是扩张了“人道”的概念,并将其运用到否定刑法的性质和机能上去,这是不可取的。有学者用“爱的刑法”概念试图构建风险社会中敌人刑法的否定从而建立人道的、普世的、美好的爱的法,这也是没有对“爱的刑法”进行深入研究所下的草率结论而已。“爱的刑法”的真实含义是将人进行宽恕而最终回归到爱上,“只有此复归的爱才是统一的”[41],这是一种基于人道将敌人刑法的理念统一成一个完整的秩序体而所作出的调和与修正,因此便揭示了敌人刑法与国际人道法的关系:二者最核心的区别在于进程上的差异,在定罪量刑阶段要对极度地表现出强烈的对刑法规范的违背意愿的敌人极致地发挥刑法的报应和一般预防机能以维护社会的安宁;而在后续的具体的刑罚实施过程中则以人道的理念去发挥刑法特殊预防的机能,从而促使犯罪人回归社会。
  (二)国际恐怖主义犯罪的敌人刑法规制
  先决问题有两个:一是国际恐怖主义犯罪的定义、概念;二是敌人刑法发挥力量的场合。国际恐怖主义犯罪近年来不断呈现新态势,简单地描述其主体、目的、方法、手段、后果已经无法准确且概括的予以界定,但其特征是显而易见的:危害结果的严重性、犯罪主体复杂性——一般是有组织的群体甚至伴有政治因素、犯罪活动的跨国性或国际性、手段方式的残忍性、破坏活动的持续性和连续性[42]、司法程序的难以介入性、追捕的困难性和时间的持久性等,而《罗马规约》没有规定国际恐怖主义犯罪也是出于其难以界定的原因,美国试图定义国内恐怖主义犯罪,但是却被民权主义者所诟病,足以见其困难性。[43] 国际恐怖主义犯罪的宽泛性和复杂性是对敌人刑法的呼唤,采取敌人刑法的理念可以在国际恐怖主义犯罪深化其罪孽、扩张其影响之初便可以将其扼杀。敌人刑法作为一种描述性的理念,其发挥作用的场所并不在于刑法规范的立法论上,而是在刑法规范发挥作用的司法论之上[44] ,这也是刑法教义学构建的逻辑前提,因此在不变动现有国际法规范的情况下,通过对其进行诠释和重新构建以达成对国际恐怖主义犯罪的规制。
  1.国际刑法规范诠释立场的打破
  此处诠释立场是指理论界对国际刑法规范所持有的基本逻辑,尤指我国学者所采的视角。我国国际刑法的构建,有两种方式:一是按照国际法规范尤其是《罗马规约》的条款进行构建的方式,并且辅助以几个国际刑事法庭的实践经验[45];二是按照我国传统刑法的构建模式去分解国际刑法[46]。第一种方法可分析的余地少,难以进行深入的思辨,尤其是在实践匮乏的情形之下,这些描述会变成简单的文字游戏和阐释,难以进行体系化的构建和理论深度的思索;第二种方法采用的是已经被现代刑法学界所抛弃的以苏联倡导建成的主体、主观方面、客体、客观方面四要件犯罪构成理论体系为核心的刑法学理论体系。相较之下,德国日本已经建立

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