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【期刊名称】 《武大国际法评论》
国际投资仲裁中国家反诉的仲裁同意问题
【英文标题】 Investor’s Consent to Counterclaims in International Investment Arbitration
【作者】 肖军康雪飘
【作者单位】 武汉大学国际法研究所{副教授,法学博士}武汉大学国际法研究所{国际经济法专业2016级硕士研究生}
【分类】 国际投资法
【中文关键词】 国际投资条约;国际投资仲裁;国家反诉;仲裁同意;投资者同意
【英文关键词】 international investment treaty; international investment arbitra-tion; state’s counterclaims; consent to arbitration; investor’s consent
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 81
【摘要】 在投资仲裁庭确定对国家反诉的管辖权时,认定投资者对反诉作出的仲裁同意,不能仅仅以投资条约纳入ICSID或UNCITRAL仲裁规则为理由,而是必须依据条约自身的仲裁条款进行判定,特别是关于“争端”和适用法的规定。晚近仲裁实践和学者观点倾向于反对投资者单方面限缩仲裁同意范围的权利。司法经济的政策考量也有利于对国家反诉的管辖权认定。因此,如果国家希望确保其在投资仲裁中反诉的权利,应重点关注投资条约相关条款的设计。
【英文摘要】 In order to determine the jurisdiction of the investment arbitral tribunal to hear counterclaims by the respondent state, the reference to ICSID or UNCITRAL arbitration rules in investment treaties alone should not be con-strued as investor’s consent to counterclaims. Rather, a consent has to be based on the arbitration clauses in the investment treaties, in particular those concerning the “disputes” and the applicable laws. Recent arbitral awards and scholars’ opinions tend to reject the right of investor claimant to unilaterally limit the scope of consent. Moreover, the policy considerations of judicial economy can help the affirmative determination of the jurisdiction over counterclaims. Therefore, if a state wants to ensure its rights of counterclaims, it should carefully design the treaty clauses.
【全文】法宝引证码CLI.A.1250743    
  一、问题的提出
  近年来,解决外国投资者与东道国之间投资争端的国际投资仲裁机制备受关注,如何平衡投资者与国家间的利益成为该机制改革的核心问题。[1]被诉东道国提出反诉或反请求(counterclaim)被视为实现此种平衡的一个重要途径。[2] 实际上,在投资仲裁中适用的仲裁规则通常都允许被申请人提出反诉,无论是专门解决国际投资争端的《解决国家与他国国民间投资争议公约》(以下简称《ICSID公约》)及其仲裁规则还是国际商事仲裁规则。例如,《ICSID公约》第46条规定:“仲裁庭应对直接因争议事项而产生的附带或附加的请求或反请求作出决定。”2010年《UNCITRAL仲裁规则》第21条第3款亦规定:“被申请人还可在仲裁程序的稍后阶段提出反请求或基于一项仲裁请求而提出抵消要求,只要仲裁庭对此拥有管辖权。”然而在已有的投资仲裁案件中,国家提出的反诉大部分以失败告终。有学者对截至2015年的仲裁案件进行统计后发现,从公开可得的资料可以确定28个案件包括国家反诉,但反诉只在4个案件中获得(即使只是部分的)成功;并且很多反诉在管辖权问题上就失败了,而“分析反诉管辖权的核心问题经常是同意问题”。[3]
  当事方同意是仲裁的基石,是认定仲裁管辖权的必要条件,国际投资仲裁也不例外。《ICSID公约》第25条规定,ICSID管辖适用于缔约国(或缔约国向中心指派的下属机构或单位)和另一缔约国国民之间直接因投资而产生并“经双方书面同意”提交的任何法律争端;2010年《UNCITRAL仲裁规则》第1条也规定,“凡各方当事人同意”,争议应按照本规则解决。因此在投资者质疑仲裁庭对国家反诉的管辖权时,投资者对反诉没有作出同意通常是关键性理由。[4]一般而言,在根据投资者和东道国之间的投资合同提起的仲裁中,同意的范围较为清楚——合同的争端解决条款通常允许合同双方就对方的违约行为提出仲裁请求,那么仲裁庭总是可以受理国家以投资者违约为由提出的反诉。[5]但是,实践中投资者大多是依据以双边投资条约(BIT)为主的国际投资条约提出仲裁请求,并且这些条约一般没有明确规定国家反诉[6],这种情况下如何确定投资者对国家反诉的同意成为一个颇具争议的问题。鉴于此,研究基于条约的投资仲裁中投资者对国家反诉的同意问题,对于我国在投资仲裁中的应诉[7]以及投资条约文本的设计和谈判具有十分重要的意义。
  二、投资条约中影响同意范围的规定
  基于条约的投资仲裁中,认定投资者同意的范围无疑要考虑投资条约的规定。通说认为,此类条约仲裁的仲裁合意是这样达成的:东道国在投资条约的争端解决条款中作出将相关争端提交仲裁的承诺,该仲裁提议构成东道国对于仲裁的同意;投资者通过将特定争端提请仲裁表达了对于仲裁提议的接受,这构成投资者对于仲裁的同意,合意自此达成。这一过程通常被类比为合同法中的要约与承诺。在这个过程中,一方面,如果认定投资者同意的范围涵盖反诉,那么投资者接受反诉的义务并非来自于投资条约,而是来自投资者自身的意思表示;另一方面,如果东道国在投资条约中作出的仲裁提议本身都未包含反诉,则很难认定投资者同意的范围涵盖反诉,因而投资者同意范围的认定又和投资条约的规定密切相关。[8]
  (一)纳入有关仲裁规则的规定
  投资条约的争端解决条款都会规定应适用的仲裁规则,通常是ICSID或UN-CITRAL规则,而如上所述,这些仲裁规则都允许被申请人提出反诉。则能否就此直接认定投资者的同意范围涵盖反诉?
  这一问题在罗萨尼斯(Roussalis)诉罗马尼亚案中被提出并引发争论。该案被诉东道国罗马尼亚主张,当投资者将诉请提交ICSID时,投资者就已经对解决所有与投资相关的争端作出同意,包括被诉方的反诉。这一主张最终被仲裁庭的多数意见驳回,但仲裁员赖斯曼(Reisman)持不同意见。赖斯曼认为,当投资条约的缔约国附条件地同意了ICSID的管辖,《ICSID公约》第46条的同意要件——根据事实本身——就被引进投资者选择提起的任何ICSID仲裁。[9]赖斯曼的观点可理解为,投资条约的其他规定与是否允许反诉无关,只要条约中有纳入相关仲裁规则的条款就足以认定对反诉的管辖权。有学者主张类似观点,也有学者持批评意见。[10]
  本文认为,分析相关仲裁规则关于反诉的规定可以发现,这些规定本身并不决定仲裁庭对反诉的管辖权。ICSID《仲裁规则》第40条第1款规定:“除当事双方另有协议外,当事一方可提出直接因争议事项而产生的附带请求、附加请求或反请求,但以这些请求在当事方同意之范围内且在其他方面在中心管辖范围内为限。”根据这一规定,仲裁庭审理反诉须满足两个前提条件[11]:第一,反请求与争议事项直接相关;第二,反请求在仲裁庭的管辖范围内,并且在管辖权的诸项必要条件中,当事方同意被特别强调。[12]2010年《UNCITRAL仲裁规则》第21条第3款也特别要求,“只要仲裁庭对此拥有管辖权”。上述条文用语清楚地表明,它们本身并不确立仲裁庭对反诉的管辖权,而是以仲裁庭享有管辖权为前提条件。也就是说,仲裁庭在裁决是否对反诉享有管辖权时,仍应该遵循仲裁规则中关于管辖权的判定条件,而仲裁规则都将当事方同意作为认定管辖权的必要条件。自罗萨尼斯案开始,仲裁庭在确定对反诉的管辖权时,也都将当事方同意视为首先必须满足的条件。[13]因此,即使投资条约纳入了仲裁规则,投资者能够预见的只是仲裁庭将考虑对反诉的管辖权,管辖权的认定仍要符合同意的范围。投资条约纳入仲裁规则本身并不能证明投资者的同意范围涵盖反诉,认定投资者同意的范围需要考虑投资条约的其他规定。
  (二)“争端”范围的规定
  投资条约规定的可提交仲裁的“争端”范围表明了东道国仲裁提议的范围,既然投资者的同意表现为对提议的接受,那么其同意范围也受限于提议的范围。易言之,如果东道国在投资条约中都没有将反诉争端(即与投资者义务相关的争端)列入仲裁提议,投资者接受提议当然不等于对这些争端表示仲裁同意。投资仲裁实践中,认定投资者对反诉的同意时,投资条约如何规定可提请仲裁的“争端”常常是一个重要问题。
  传统BIT以保护投资者和便利外国投资为宗旨,投资者依据条约享有权利而非承担义务。[14]相应地,不少投资条约只规定投资者可以就缔约国违反义务的行为提请仲裁。例如,在前述罗萨尼斯案中,希腊—罗马尼亚BIT第9条规定,可仲裁争端是“缔约一方投资者与另一缔约方之间与投资相关、涉及该缔约方在本协议项下义务的争端”。仲裁裁决认为,该项规定“毫无疑问将仲裁庭的管辖权限定于投资者就东道国义务提起的诉请”。[15]这是仲裁庭多数意见否定争端双方对反诉的合意的主要依据。
  与此相反,萨卢卡(Saluka)诉捷克案涉及1991年荷兰—捷克斯洛伐克BIT,其第8条规定的“争端”是“缔约一方投资者与另一缔约方之间与投资相关的任何争端”。仲裁庭认为:“第8条规定的‘任何争端’足以涵盖反诉中涉及的争端,当然,其他的相关要求仍需满足。”[16]
  综观已有仲裁实践,投资条约的争端解决条款中“争端”的界定是确定反诉管辖权的关键因素:在所涉条约规定类似于罗萨尼斯案的仲裁案中,仲裁庭全都否定了对国家反诉的仲裁同意的存在;相反,在条约规定类似于萨卢卡案的仲裁案中,除了伽瓦兹(Gavazzi)诉罗马尼亚案[17]之外,其他仲裁庭都支持了对反诉的仲裁同意。[18]
  (三)适用法的规定
  投资条约的争端解决条款规定的适用法会影响投资者同意范围的认定。究其原因,仲裁庭应依据条约规定的适用法解决争端,若适用法没有规定投资者应承担的义务,则国家反诉将缺乏法律依据,即可推定东道国仲裁提议的争端范围不涵盖反诉。易言之,适用法的规定影响可仲裁的争端范围,进而影响同意的认定。对此,罗萨尼斯案裁决作出了代表性论述:“BIT中规定的义务是对东道国而言的,而非投资者。因此,当BIT明确指定适用法为BIT自身时,就将反诉排除在仲裁庭的管辖范围外。”[19]
  然而,罗萨尼斯案所涉BIT规定的适用法实际上不只BIT本身,还包括“可适用的国际法规则和原则”,仲裁庭并未论证不考虑后者的理由。严格来说,“可适用的国际法规则和原则”能否作为国家反诉的法律依据,是一个复杂的争议问题,难以一概而论:第一,对“可适用的国际法规则和原则”的范围可能存在争议;第二,尽管国际法以调整国家间权利义务关系为主,但不排除某些国际法规则直接规定私人投资者义务的可能。因此,在AMTO诉乌克兰案中,面对同样规定仲裁适用法律为条约本身及“可适用的国际法规则和原则”的《能源宪章条约》第26条第6款,仲裁庭的裁决更加谨慎:“仲裁庭对投资条约下国家反诉的管辖权取决于条约争端解决条款的规定、反诉的性质以及反诉与原诉的关系。”由于乌克兰提出的是关于其名誉损失的反诉,仲裁庭认为反诉在适用法律中找不到任何依据,故而拒绝了对反诉的管辖权。[20]
  类似问题可能出现在投资条约对适用法不作明确规定的情况中。值得注意的是,当投资者基于此类条约提请仲裁时,仲裁庭都认定,该条约构成争端方默示选择适用的法律。但这种默示选择是否包括其他国际法规则,仲裁庭的立场则并不确定。[21]无论如何,仲裁庭都赞同某些一般法律原则的适用,如禁止反言、公正程序等。学者认为,这些原则涵盖了私人投资者的义务,可能成为国家反诉的法律依据。[22]而在已有实践中,当被诉东道国认为投资者申请仲裁的行为违反禁止反言等一般法律原则时,通常会以此为依据进行管辖权抗辩,而不是选择反诉。东道国也可能同时提出附带请求,要求裁定申请人支付法律费用。同时,在AM-TO案中,乌克兰的反诉包括判令申请人支付法律费用的请求,仲裁庭认为此类请求不应属于反诉,因为它是全部裁决之后必将处理的问题。[23]
  一般而言,投资者义务主要来自东道国国内法或投资合同,相应地,国家反诉也多数主张投资者违反东道国国内法或投资合同。因此,如果投资条约规定的适用法限于国际法且不直接规定投资者义务,仲裁庭很可能认定东道国的仲裁提议不包含反请求,拒绝对国家反诉的管辖权。相反,若适用法规则较为灵活或者(像部分投资条约那样)直接包括东道国国内法,则它不会构成国家反诉的管辖权障碍。[24]此外,在条约仲裁中,国家基于投资者的合同义务提出反诉,成功的可能性较小,仲裁庭出于两个原因很可能否定管辖权:一是条约之诉和合同之诉的区分,二是投资合同基本上都规定了专门的争端解决条款。
  三、推定同意与投资者的同意权利
  上述关于投资条约规定对同意范围的影响,是从东道国仲裁提议的角度进行考量。仲裁同意需要当事双方作出,因此认定投资者同意,还需要进一步考虑:若投资条约的规定未排除与反诉相关的争端,投资者提请仲裁的行为是否表示同意反诉。这种“推定同意”是国家反诉中关于投资者同意的又一个争议问题。
  对该问题进一步审视可知,推定同意问题的核心在于投资者是否有权决定同意范围。正如有学者所言:“让这一问题变得如此难以解决的原因是对如何确定同意范围存在不同观点;或者更确切地说,是由谁确定同意范围的问题:是只能由东道国决定还是东道国和投资者都有权决定?”[25]
  有学者考察了实践中投资者提请仲裁的方式,发现仲裁申请很少明确表示对反诉的同意,具体而言,申请书的表述通常采取下

  ······

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