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【期刊名称】 《武大国际法评论》
《巴塞尔Ⅲ》何以获得遵行之法律分析及启示
【英文标题】 Why Basel Ⅲ Could Be Complied with: Legal Analysis and Enlightment
【作者】 张金矜【作者单位】 厦门大学法学院{2016级博士研究生}
【中文关键词】 《巴塞尔Ⅲ》;银行监管;金融监管;国际金融监管规则
【英文关键词】 Basel Ⅲ; banking regulation and supervision; financial regulation and supervision; international financial supervision rules
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 142
【摘要】 2017年12月完成修订的《巴塞尔Ⅲ》虽然性质上属于不具有约束力的国际金融“软法”,但是在实践中获得国家和银行业的广泛遵行。从法律层面看,《巴塞尔Ⅲ》获得广泛遵行的原因可归结为其制定过程的民主合法性、实施框架的灵活渐进性和监督机制的外在约束性。国际金融监管规则在制定、实施和监督层面的上述三大特征对于新兴金融监管领域规则的发展具有重要借鉴意义。作为《巴塞尔Ⅲ》的积极遵行者,中国未来应该实质参与协议的后续修订过程,审慎实施协议的标准并有效利用协议的监督机制,促使《巴塞尔Ⅲ》对中国银行业的健康发展发挥更加积极的作用。
【英文摘要】 Although Basel Ⅲ reform has been finalized in December 2017, which belongs to non-binding international financial “soft law” in nature, it is widely complied with by nations and banking industries in practice. From the legal aspect, the reasons for the compliance of Basel Ⅲ could be attributed to democratic legitimacy of the rule-making process, flexibility and progressivity of the implementation framework, and external constrains of the supervisory mechanism. As a positive follower of Basel Ⅲ, China should substantially take part in the follow-up revising processes, prudently implement the standards and effectively draw on the supervisory mechanism. It could contribute to the sound development of China’s banking industry.
【全文】法宝引证码CLI.A.1250747    
  
  2017年12月7日,巴塞尔委员会(Basel Committee on Banking Supervision, BCBS)宣布《巴塞尔Ⅲ:国际银行监管框架》(Basel Ⅲ: International Regulatory Framework for Banks, 《巴塞尔Ⅲ》)监管框架的最后一部分已经获得央行行长和监管机构主管组织(Group of Central Bank Governors and Heads of Supervision, GHOS)以及BCBS监督机构的认可。[1]这意味着历经10年磋商,以《巴塞尔Ⅲ》为基础的全球银行监管新框架终于达成。自2010年起陆续出台的《巴塞尔Ⅲ》各项文件对银行业提出了更为严格的资本监管要求,其本身不具有强制约束力,却在银行业监管中发挥重要作用。[2]目前,《巴塞尔Ⅲ》已经获得100多个国家和地区银行业的认可与遵行。[3]这种不具有约束力却能够产生实际效果的规范通常被称为“软法”。从法律角度看,“软法”的制定、实施和监督均会影响其遵行效果。[4]《巴塞尔Ⅲ》作为国际金融监管的代表性“软法”文件,在一定程度上代表了国际金融监管改革的大趋势。[5]从协议的制定、实施和监督三个层面研究《巴塞尔Ⅲ》获得遵行的原因,一方面可以此为例透析国际金融“软法”的未来发展方向;另一方面也可以结合中国对《巴塞尔Ⅲ》的遵行实践,为中国银行业更好地利用协议,增强抵御金融风险的能力建言献策。
  在此需要说明的是,本文中的“实施”是指国家将《巴塞尔Ⅲ》纳入国内法体系的特定行为;而“遵行”的含义更为广泛,包括从国家和银行业对《巴塞尔Ⅲ》的事前研究和评估,到国家将其转化为国内法的“实施”行为,再到国家和银行业行为与协议监管标准实际匹配的整个过程。
  一、《巴塞尔Ⅲ》的制定过程
  《巴塞尔Ⅲ》制定主体的广泛代表性和制定程序的科学公正性赋予其制定过程较强的民主合法性,使其一定程度上满足程序正义要求。这扩大了《巴塞尔Ⅲ》的影响范围,提高了国际社会对该协议的认可度,进而增强了国家和银行业的遵行意愿。
  (一)制定主体的广泛代表性
  传统上国际银行监管标准的制定工作几乎完全由发达国家掌控,因此遭到“民主赤字”的质疑。例如,《巴塞尔Ⅱ》的议程设置被有“富国俱乐部”之称的七国集团峰会(Group Seven Summit,以下简称G7峰会)主导;BCBS作为具体规则的起草者,当时成员也仅包括14个发达国家的中央银行和国内银行监管部门代表。与之相比,《巴塞尔Ⅲ》制定主体的代表性得到了较大提高:
  其一,《巴塞尔Ⅲ》的议程设置工作由二十国集团峰会(Group Twenty Summit,以下简称G20峰会)担任。G20峰会在原G7峰会的基础之上,新增了欧盟和中国、巴西、印度等其他12个新兴经济体,打破了西方国家垄断国际金融话语权的局面。此外,当前峰会成员国的人口数占到世界人口的2/3,国土面积占到全球的60%,国民生产总值占到全球的90%,贸易额占到全球的80%。[6]由此可见,作为《巴塞尔Ⅲ》的议程设置者,G20峰会在覆盖范围和影响程度上,远超以往的议程设置者。
  其二,BCBS经过2009年和2014年的两次成员扩张,纳入中国、巴西、印度等新兴经济体,其成员目前包括28个国家和地区的45个国内中央银行及银行监管机构,[7]这些成员方的银行业资产已覆盖世界银行业的90%。[8]可见,BCBS基本上吸纳了银行业中绝大多数的利益相关方。
  其三,非BCBS成员方和市民社会也有机会参与到《巴塞尔Ⅲ》的制定过程中。一方面,非成员方可以借助巴塞尔磋商小组(the Basel Consultative Group,以下简称BCG)、银行监管国际会议(the International Conferences of Banking Supervisors,以下简称ICBS)、金融稳定学院(the Financial Stability Institute,以下简称FSI)、银行监管区域小组(Regional Groups of Banking Supervisors)和作为观察员参与工作小组5种方式参与协议磋商。[9]目前,智利中央银行、智利银行和金融监管机构、马来西亚中央银行和阿拉伯联合酋长国中央银行就以观察员的身份参与到BCBS的磋商程序之中。[10]另一方面,根据《巴塞尔章程》中的公众磋商程序,代表公众利益的市民社会也有机会通过“草案评议”程序表达利益诉求。
  (二)制定程序的科学公正性
  制定程序的科学公正性可以防止制定主体的代表性因程序不公而遭到减损。[11]《巴塞尔Ⅲ》制定程序的科学公正性表现如下:
  一方面,《巴塞尔Ⅲ》制定程序的决策方式为协商一致表决制,这为成员方平等参与协议制定提供了保障。协商一致表决制是指,无需经过正式的统计投票,只要不存在任何成员的明示反对就视为全体通过。[12]这种决策方式赋予每个成员方一票否决权,使得新兴经济体与发达经济体能够在相对平等的地位上就国际金融事务交换看法,充分表达自己的观点和利益诉求。G20峰会和BCBS均将“协商一致表决制”作为决策方式。也就是说,《巴塞尔Ⅲ》从议题设置到规则起草,再到协议通过的整个制定过程均需要经过成员方代表多次意见交换、辩论妥协,需要同时获得G20峰会层面的政治“共识”和BCBS层面的权威性技术“共识”。[13]对于“软法”而言,制定过程中获得的“共识”程度越高,表明磋商各方对规范的接受程度越高,越有利于“软法”获得遵行。[14]因此,与国际货币基金组织(International Monetary Fund,以下简称IMF)的加权表决制和联合国大会的多数表决制相比,协商一致表决制更有利于《巴塞尔Ⅲ》获得遵行。
  另一方面,《巴塞尔Ⅲ》制定程序设置的科学性也体现在规则制定的公共磋商程序中。以BCBS协议起草程序为例:首先,经过BCBS成员方中央银行和监管部门专家的共同努力,起草出具体的标准草案。其次,在草案成形初期,BCG召集来自不同国家、国际机构和区域银行监管小组中的非BCBS成员方,与它们开展深入的对话与磋商,听取它们关于标准草案的意见和建议,并将BCG的建议公布在BCBS的网站上。[15]最后,BCBS将草案公布在官方网站上,面向社会公众中的利益相关方发出评论邀请。据此,市民社会可以在特定的时间范围内(通常为90天,可能视具体情况延长或缩短)内,向BCBS的秘书处提交书面评论意见。公众对于评论邀请的回复都会被公布到网站上,除非回应者提出保密性要求。《巴塞尔章程》将这一公共磋商程序规定为立法中的强制性环节,[16]确保了非成员方和公众的有效参与和利益表达,增强了公众对立法程序的参与度和程序本身的透明度,有助于增强整个国际社会接受《巴塞尔Ⅲ》的意愿。
  二、《巴塞尔Ⅲ》的实施框架
  诚然,《巴塞尔Ⅲ》制定过程的民主合法性会增强国际社会对协议的认可度,并对遵行起到积极作用,但是这并不意味着国家和银行业就会一定遵行该协议。一国监管机构和银行业是否遵行《巴塞尔Ⅲ》也要考虑遵行成本和遵行能力。《巴塞尔Ⅲ》严格监管标准的全面落实,对于监管机构和银行业来说都需要较高的调整成本;但《巴塞尔Ⅲ》循序渐进的实施框架降低了国家和银行业的遵行成本,增强了其遵行能力,有助于提高其遵行意愿。
  (一)实施框架降低了遵行成本
  《巴塞尔Ⅲ》的软法属性和过渡期安排降低了国家和银行业的遵行成本。
  其一,《巴塞尔Ⅲ》的软法属性为遵行主体提供了较大的自由裁量权。《巴塞尔Ⅲ》的意图是协调各成员方国内银行业的监管规则,并不对成员方产生直接约束。由于《巴塞尔Ⅲ》不具有强制性的法律约束力,不同成员方可以根据各自银行监管政策偏好,视具体情况灵活遵守承诺,也就相应地降低了银行业的调整成本。[17]此外,对于成员方而言,《巴塞尔Ⅲ》更像是一种“指引”:一国究竟是通过法规(statute)、规章(regulation)、指南(guidelines)还是其他形式予以遵行,都由该国自行决定。[18]由此可见,《巴塞尔Ⅲ》的软法属性意味着它并不干涉成员方的政策偏好和遵行方式,降低了国家和银行业的遵行成本,提高了其遵行意愿。[19]
  其二,《巴塞尔Ⅲ》的过渡期安排也减轻了遵行主体的达标压力。过渡期安排的设置意味着遵行主体有时间循序渐进地学习和了解《巴塞尔Ⅲ》中愈发复杂的资本监管标准,[20]为各国银行业的政策调整留下了必要的缓冲空间。[21]例如,2017年12月完成修订的《巴塞尔Ⅲ》核心内容在于,划定了内部模型法的最低测算值,防止银行使用内部模型法减少资本计提。[22]欧洲银行业长期以来过于依赖内部模型法,《巴塞尔Ⅲ》的规定可能会迫使欧洲银行增加针对即将成为坏账的贷款的拨备。但是根据过渡期安排,新规将于2022年起逐步实施直至2027年完全生效,由此银行业可获得数年缓冲时间。[23]正因如此,欧洲央行行长德拉吉对于刚完成修订的《巴塞尔Ⅲ》给予积极认可。[24]
  (二)实施框架增强了遵行能力
  从实际效果看,很多国家,尤其是BCBS中的发展中国家和非BCBS成员的不发达国家对《巴塞尔Ⅲ》遵行程度有待提高。但是,这并不意味着它们不想遵行《巴塞尔Ⅲ》,而是由于这些国家和地区的金融业发展较为落后,银行监管体系和银行业的遵行能力有所欠缺。例如对于印度而言,遵行《巴塞尔Ⅲ》需要对其原银行监管体系中的风险管理办法进行根本性的全盘改革,[25]这自然会导致印度在遵行《巴塞尔Ⅲ》方面畏首畏尾。包括南亚国家在内的其他发展中国家的银行也需要提升自身能力,确保其风险管理体系符合《巴塞尔Ⅲ》的要求。[26]为增强成员方及其银行业的遵行能力,促进《巴塞尔Ⅲ》获得广泛遵行,BCBS及相关机构提供了配套辅助措施。
  一是官方教程培训。FSI由国际清算银行(Bank for International Settlements,以下简称BIS)和BCBS于1988年共同设立,职责是帮助全球监管者强化其金融体系。[27] FSI Connect是BIS的网上学习工具和信息资源,可适用于中央银行、监管机构和适格的公共部门机构。FSI Connect会就《巴塞尔Ⅲ》中的资本充足率和清偿能力等银行业最新审慎监管标准提供软件教程,也会每年结合最新的修订标准更新教程。这对于建设和提升一国监管机构和银行业对《巴塞尔Ⅲ》的遵行能力大有裨益。当前已有156个国家的300多个组织订阅了FSI Connect。[28]
  二是解释澄清协议监管标准。所有国家和银行业都可以就协议的具体适用向BCBS提问,BCBS会定期查看这些问题,并且在必要时就协议文本作出技术性阐释和解释指引。BCBS对协议监管标准的解释不仅能够促进国际社会对协议理解的一致性,而且增强了监管标准获得遵行的可能。例如,2011年10月,BCBS曾就国家和银行业关于“资本”之定义的提问结合相关条文予以详细的分类解答,[29]这为《巴塞尔Ⅲ》银行业资本充足率要求的顺利落实奠定了基础。
  三是了解并回应非BCBS成员方的能力建设需求。FSI于2016年对73个非BCBS成员方的银行监管部门发放问卷调查,以全面获悉这些国家和地区的监管重点和面临的监管挑战。[30]根据报告,上述国家和地区的监管机构将提高监管能力,吸引专业监管人员以及加强监管知识培训作为监管能力建设的重点特别是在《巴塞尔Ⅲ》的资本和流动性标准、风险监管、压力测试等要求上亟需监管能力建设。在未来的工作计划中,FSI会根据上述调查结果,积极回应上述需求,继续帮助世界范围内银行业监管机构增强其监管能力。
  三、《巴塞尔Ⅲ》的监督机制
  《巴塞尔Ⅲ》灵活渐进的实施框架虽然增强了国家和银行业的遵行意愿和遵行能力,但是仅凭遵行主体意愿进行有选择的遵行,不利于实现全球银行业监管标准趋于一致的目标。这就需要某些外在制度保障《巴塞尔Ⅲ》的遵行。尽管《巴塞尔Ⅲ》本身未规定强制性的遵行机制,但是在协议之外也存在官方和非官方两类监督机制约束国家和银行业的行为。[31]
  (一)官方监督机制
  通常,国家和银行业对于《巴塞尔Ⅲ》的遵行记录会影响其国际声誉。《巴塞尔Ⅲ》的官方监督机制正是利用BCBS成员方对自身声誉的珍视向其施加遵行协议的潜在压力。BCBS成员方对《巴塞尔Ⅲ》的遵行主要受到两种类型的官方监督。一是由G20峰会、金融稳定理事会(Financial Stability Board, FSB)和BCBS协作开展的监督,即由FSB和BCBS定期向G20峰会提交协议实施的进展报告,并针对阻碍协议实施的法律或资源问题向峰会寻求帮助。[32]其中,与FSB相比,BCBS对《巴塞尔Ⅲ》遵行情况的监督更为全面和详尽,它会定期更新和披露《巴塞尔Ⅲ》的实施进展报告,以此来激励各国监管机构和银行业积极遵行协议。[33]二是BCBS单独开展的监督。为促进《巴塞尔Ⅲ》获得全面遵行,BCBS自2012年起实施监管一致性评价项目(regulatory consistency assessment programme,以下简称为RCAP),从以下三个层面监督协议的遵行情况:一是时间进度层面,即各国是否或准备实施《巴塞尔Ⅲ》;二是监管制度层面,即国内银行监管规则与《巴塞尔Ⅲ》的最低要求是否一致;三是具体实施层面,即考察个体银行对《巴塞尔Ⅲ》的实施水平,包括确定银行资本计量结果是否审慎,是否具有国际可比性。[34]
  虽然上述两类监督机制出具的评价报告并不具有法律后果,但是通过对成员方遵行情况的披露会影响其国际声誉。《巴塞尔Ⅲ》实质上是由BCBS成员方作出的监管承诺,虽然这一国际承诺

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