查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《武大国际法评论》
中国国际私法学四十年回顾与展望
【英文标题】 The Forty Years Development of Science of Private International Law in China
【作者】 肖永平毕小婧
【作者单位】 武汉大学国际法研究所{教授}武汉大学国际法研究所{博士研究生}
【中文关键词】 中国国际私法学会;中国国际私法学;大国际私法;区际冲突法;国际民商新秩序;强制性规范;当事人意思自治
【英文关键词】 Chinese society of private international Law; Scierce of private international Law in China;major private international law; interregional conflict law; new international civil and commercial order; mandatory norms; party autonomy
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 51
【摘要】 在中国国际私法学会的推动下,中国国际私法学经历了从恢复到构建再到重构的40年。中国学者对大国际私法学、区际冲突法、宏观国际法学、国际私法趋同化、国际民商新秩序、中国国际私法立法的法典化、适用外国法的理由、强制性规范、当事人意思自治原则、大国司法理念等问题作出了重要的学术贡献。但中国国际私法的法典化尚未实现,理论原创性不够,国际影响力有限,实践影响力不足,迫切需要中国学者通过践行问题导向、坚持中国立场、运用法理表达、注重实证分析来创新中国的国际私法理论与制度。
【英文摘要】 Under the impetus of Chinese Society of Private International Law, Chinese science of private international law has experienced 40 years from recovery to construction and to reconstruction. Chinese scholars have made important academic contributions to many issues, such as major private international law, interregional conflict law, macroscopic international law, assimilation of private international law, new international civil and commercial order, codification of China, s private international law, reasons for applying foreign law, mandatory norms, party autonomy, and judicial philosophy of great powers, and so on. However, the codification of China, s private international law has not been realized, the theoretical originality is not enough, the international influence is limited, and the practical influence is insufficient. Therefore, Chinese scholars should practice the issues orientation, adhere to China, s position, use legal expression, and focus on empirical analysis to innovate China, s theory and system of private international law.
【全文】法宝引证码CLI.A.1250748    
  伴随着中国改革开放的不断深入,中国国际私法学经历了从恢复到构建再到重构的发展历程。与此相适应,中国学者的研究范式经历了从以立法为中心到以司法为中心的转变,研究方法经历了从注释分析到比较研究再到实证分析的变化,研究成果的主要载体经历了从教材到专论再到论文的变化。本文在简述中国国际私法学发展历程的基础上,重点以学术观点为线索,围绕中国国际私法学会的主要活动,总结其主要成就,最后针对中国国际私法研究的不足,提出努力的方向。
  一、学科历史发展
  过去40年,中国国际私法研究主要围绕1986年《民法通则》第八章和2010年《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)的制定与适用而展开。在恢复时期(1978—1988年),主要是“文化大革命”前从事国际私法教学和研究的专业人员,集中研究国际私法的范围、名称、性质、体系等宏观性、基础性问题。由于当时中国的国际私法立法与司法实践很少,研究素材与理论都是介绍、分析、比较外国的国际私法立法与实践。因此,这个时期主要是引进外国的立法与理论。在构建时期(1989—2000年),越来越多的国际私法博士和硕士加入研究队伍,对国际私法不同领域的具体问题和国别国际私法展开全面研究,关于国际私法的基本制度和民事冲突法的研究向纵深发展,对国际商事仲裁、国际民事诉讼、海事冲突法、商事冲突法的也得到了加强。在重构时期(2001—2018年),中国形成了世界上最大的国际私法研究队伍,以在国内外取得博士学位的中青年学者为主体,深入研究中国国际私法立法、司法以及中国参与国际立法面临的新问题,同时涉及比较国际私法和比较民商法的深入研究,形成了明显的国际私法中国化趋势。[1]
  在上述进程中,中国国际私法学会先后在韩德培教授、黄进教授的领导下,对我国国际私法学的发展与繁荣一直起着引领作用。从1987年开始,中国国际私法学会(以下简称“学会”)每年召开年会,分别研讨不同的主题(见表1)。从1998年开始,学会连续编辑出版《中国国际私法与比较法年刊》,并在2008年成功入选CSSCI来源集刊。从1994年至2000年,学会集中全国力量起草《中华人民共和国国际私法示范法》(以下简称《示范法》)《示范法》在法律出版社公开出版后,先后被翻译成日文、法文、德文在国外公开出版。从2005年开始,海峡两岸国际私法学术研讨会每年在两岸轮流举行,促进了两岸国际私法立法与理论的相互学习与借鉴。从2011年开始,中韩国际私法学术研讨会每年聚焦一个主题,由两国国际私法学会轮流举办,成为中韩国际私法开展深入学术交流的桥梁。[2]2013年,中国国际私法学会成立了国际民事诉讼法、国际私法教学、国际商事仲裁法、海外国际私法追踪等专题研究委员会,每年召开多次小型专题研讨会,推动中国学者在重构中国国际私法体系、制度和规则,创新国际私法理论,完善中国国际私法实践方面不断向精细化方向发展。
  表1中国国际私法学会历年年会讨论主题

┌───┬─────┬──────────────────────────┐
│时间 │承办单位 │研讨主题(学会变化情况及主要工作安排)        │
├───┼─────┼──────────────────────────┤
│1987年│武汉大学 │全国国际私法教学研讨会(中国国际私法研究会正式成立, │
│   │     │韩德培教授任会长)                  │
├───┼─────┼──────────────────────────┤
│1988年│西北政法学│国际司法协助与区际冲突法              │
│   │院    │                          │
└───┴─────┴──────────────────────────┘

  续表

┌───┬───────┬─────────────────────────┐
│时间 │承办单位   │研讨主题(学会变化情况及主要工作安排)       │
├───┼───────┼─────────────────────────┤
│1989年│中山大学   │涉外经济合同与涉外侵权的法律适用         │
├───┼───────┼─────────────────────────┤
│1990年│武汉大学   │内地与港澳地区司法协助问题            │
├───┼───────┼─────────────────────────┤
│1991年│山东大学   │海峡两岸法律冲突及海事法律问题(韩德培教授续任会长)│
├───┼───────┼─────────────────────────┤
│1992年│珠海市对外经济│国际私法与国际商事仲裁              │
│   │律师事务所  │                         │
├───┼───────┼─────────────────────────┤
│1993年│深圳市中级人民│社会主义市场经济体制的建立与中国国际私法法制的完善│
│   │法院、深圳大学│                         │
├───┼───────┼─────────────────────────┤
│1994年│宁波大学   │《国际私法示范法》(草案第一稿)的体例和内容问题  │
├───┼───────┼─────────────────────────┤
│1995年│司法部、中国政│《国际私法示范法》(草案第三稿)的修改问题、我国司法│
│   │法大学    │协助的实践与理论问题(韩德培教授续任会长)     │
├───┼───────┼─────────────────────────┤
│1996年│大连海事大学 │《国际私法示范法》(草案第三稿)的完善、海事国际私法│
├───┼───────┼─────────────────────────┤
│1997年│上海财经大学、│《国际私法示范法》(草案第四稿)的修改与注释问题、中│
│   │苏州大学   │国区际民商事交往的法律问题、中国参加有关海牙国际私│
│   │       │法公约的可行性问题                │
├───┼───────┼─────────────────────────┤
│1998年│南昌大学   │国际民商事交往中的法律适用问题、区际法律冲突问题( │
│   │       │学会更名为“中国国际私法学会”、决定编辑出版《中国│
│   │       │国际私法与比较法年刊》)              │
├───┼───────┼─────────────────────────┤
│1999年│湖南师范大学 │国际民商事案件的管辖权问题、我国涉外商事仲裁的问题│
│   │       │与现状(韩德培教授续任会长、《国际私法示范法》定稿)│
├───┼───────┼─────────────────────────┤
│2000年│中南财经政法大│中国国际私法的回顾与展望、国际私法基本理论、实践中│
│   │学      │的中国国际私法                  │
├───┼───────┼─────────────────────────┤
│2001年│西北政法学院 │21世纪国际私法的理论与实践、电子商务对国际私法的挑│
│   │       │战、中国“入世”和西部大开发与我国涉外法制的完善 │
├───┼───────┼─────────────────────────┤
│2002年│华东政法大学 │国际私法在涉外审判与仲裁实践中的运用、国际条约在涉│
│   │       │外民商事审判中的适用、国际私法的教学方法与理念  │
├───┼───────┼─────────────────────────┤
│2003年│安徽大学   │《民法典》(草案)第九编的条文设计与仲裁立法修改问题│
│   │       │(黄进教授当选会长)                │
├───┼───────┼─────────────────────────┤
│2004年│西南政法大学 │中国国际私法立法问题、国际私法中的法理学问题和程序│
│   │       │法问题                      │
├───┼───────┼─────────────────────────┤
│2005年│复旦大学   │国际私法基本理论问题、国际私法具体领域的法律适用问│
│   │       │题、涉外商事审判与仲裁中的实践问题        │
├───┼───────┼─────────────────────────┤
│2006年│辽宁大学   │中国法律适用法立法问题、涉外民事诉讼法的完善、仲裁│
│   │       │法的修改问题                   │
├───┼───────┼─────────────────────────┤
│2007年│武汉大学   │全球化与国际私法的新发展(与第一届“全球国际私法论 │
│   │       │坛”、中国国际私法学会成立二十周年庆典同时举行)  │
└───┴───────┴─────────────────────────┘

  续表

┌───┬───────┬─────────────────────────┐
│时间 │承办单位   │研讨主题(学会变化情况及主要工作安排)       │
├───┼───────┼─────────────────────────┤
│2008年│中国政法大学、│以“改革开放三十年与中国国际私法”为主题,集中讨论│
│   │中国国际经济贸│了全球化背景下的中国国际私法中国法律适用法立法与实│
│   │易仲裁委员会、│践、国际民事诉讼和商事仲裁等问题。        │
│   │北京仲裁委  │                         │
├───┼───────┼─────────────────────────┤
│2009年│浙江工商大学 │以“中国国际私法六十年回顾与展望”为主题,研讨了中│
│   │       │国国际私法立法问题、基本理论问题、法律适用、国际民│
│   │       │事诉讼法问题和国际商事仲裁法问题,并特别召开了缅怀│
│   │       │韩德培教授座谈会                 │
├───┼───────┼─────────────────────────┤
│2010年│南开大学   │以“《涉外民事关系法律适用法(草案)》研讨会”为主题│
│   │       │,集中讨论国际私法的理论与实践、国际私法统一化运动│
│   │       │、国际私法前沿等问题               │
├───┼───────┼─────────────────────────┤
│2011年│云南省高级人民│以“《涉外民事关系法律适用法》的实施”为主题,分别│
│   │法院、云南大学│讨论一般规定、民事主体、婚姻家庭、物权、债权、知识│
│   │       │产权等领域的法律适用问题(黄进教授连任会长)    │
├───┼───────┼─────────────────────────┤
│2012年│大连海事大学 │以“《涉外民事关系法律适用法》实施问题”为主题,研│
│   │       │讨了《涉外民事关系法律适用法》的评析、《民事诉讼法│
│   │       │》的修改和海事国际私法等问题           │
├───┼───────┼─────────────────────────┤
│2013年│甘肃政法学院 │以“中国国际私法的变革与发展”为主题,集中研讨了《│
│   │       │涉外民事关系法律适用法》实施问题、最高人民法院《关│
│   │       │于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干│
│   │       │问题的解释(一)》、国际旅游消费者保护、中国企业海外│
│   │       │投资纠纷解决和在线争议解决机制等问题(决定设立若干 │
│   │       │专题研究委员会、开展优秀学术成果奖的评选)     │
├───┼───────┼─────────────────────────┤
│2014年│上海海事大学 │以“国际私法:从理论到实践”为主题,集中讨论了《涉│
│   │       │外民事关系法律适用法》实施中的问题、海事国际私法理│
│   │       │论与实践、中国(上海)自由贸易区的法律问题、国际民用│
│   │       │航空法的理论与实践、海外国际私法的新发展等问题  │
├───┼───────┼─────────────────────────┤
│2015年│广东财经大学 │围绕“推进‘一带一路’建设,促进涉外法治发展”,讨│
│   │       │论了国际私法理论与实践的新发展,实施“一带一路”战│
│   │       │倡议中的国际私法问题,我国涉外民商事审判理论与实践│
│   │       │问题,中国(广东)自贸区法律问题,我国内地、香港、澳│
│   │       │门之间法律冲突及其解决问题,国际民事诉讼改革与发展│
│   │       │等问题                      │
├───┼───────┼─────────────────────────┤
│2016年│湖南师范大学 │以“全球治理与国际私法”为主题,集中讨论了《涉外民│
│   │       │事关系法律适用法》实施及其反思(总则)、涉外民事诉讼│
│   │       │制度现状与反思、涉外商事仲裁制度改革与发展、涉外民│
│   │       │商事审判和“一带一路”建设、外国法查明专题研究、李│
│   │       │双元教授国际私法思想研究等问题(黄进教授续任会长) │
├───┼───────┼─────────────────────────┤
│时间 │承办单位   │研讨主题(学会变化情况及主要工作安排)       │
├───┼───────┼─────────────────────────┤
│2017年│武汉大学   │以“合作共进:中国与世界国际私法的发展”为主题,重│
│   │       │点讨论了中国加入海牙国际私法会议以来世界国际私法的│
│   │       │发展、“一带一路”与国际司法合作、国际商事仲裁新发│
│   │       │展、中国与海牙公约(尤其是《海牙法院选择协议公约》)│
│   │       │、亚非拉国际私法的新发展等问题(学会首次与外交部合 │
│   │       │作主办,海牙国际私法会议协办)           │
├───┼───────┼─────────────────────────┤
│2018年│宁夏大学   │新时代中国国际私法的使命             │
└───┴───────┴─────────────────────────┘

  从表1可以看出,自2008年开始,中国国际私法学会年会紧扣国内外国际私法理论与实践发展的前沿,确定了明确的主题,研讨的问题更加广泛,也更加契合中国的立法与司法实践需求。这表明中国从事国际私法研究的队伍在不断扩大,中国学者的中国问题意识在不断提升,为构建中国特色、中国气派、中国风格的国际私法理论体系在不同领域和方面作出自己的贡献。
  40年来,中国学者出版国际私法教材近100部,下列教材值得我们认真学习。姚壮、任继圣所著的拓荒之作《国际私法基础》[3],韩德培主编的第一部全国统编教材《国际私法》[4],韩德培主编的《国际私法》(曾获教育部优秀教材一等奖)[5],黄进主编的《国际私法》[6],李双元主编的《国际私法学》[7],肖永平编著的《国际私法原理》(曾获全国法学教材与科研成果一等奖)[8]。出版著作400多部,不少著作值得仔细研读,如韩德培的《韩德培文集》,李双元的《国际私法(冲突法编)》《国际民商新秩序的理论构建》,黄进的《区际冲突法研究》《宏观国际法学论》,肖永平的《法理学视野下的冲突法》。还有大量根据国际私法博士学位论文修改出版的专著,均有较高的学术价值。特别值得一提的是,近5年来,中国学者在国外出版的国际私法著作慢慢多了起来,如汤诤、肖永平、霍政欣在Edward Elgar Publishing Limited出版的Conflict of Laws in The People’s Republic of China,涂广建在Springer出版的Private International Law in China,张文亮在Kluwer Law International出版的Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in China,汤诤在Hart/Bloomsbury出版的Electronic Consumer Contracts in the Conflict of Laws以及在Cavendish出版的Jurisdiction and Arbitration Agreements in International Commerce,陈卫佐在Martinus Nijhoff Publishers出版的La nouvelle codification du droit international privé chinois(《中国国际私法的新法典编纂》)[9]。这表明中国国际私法学开始从单向引进转向与外国国际私法双向交流的新阶段。
  二、主要学术成就
  对40年来中国国际私法学的主要贡献,可以从不同的维度来探讨,如它对中国立法的促进作用、对中国法院司法实践的引领作用、对培养中国涉外法律人才的基础作用,都是值得深入研究与系统总结的。下文主要以宏观性学术观点为线索,介绍10个问题以反映中国国际私法学的主要成就。
  (一)大国际私法学的创立
  尽管国际私法从20世纪30年代开始就是我国法学院开设的一门独立课程,但1949年以前中国学者出版的国际私法教材基本上借鉴英美模式,采取的是管辖权—法律适用—判决的承认与执行体系。从20世纪80年代初开始,韩德培教授在主编我国高校第一本《国际私法》统编教材时提出了大国际私法体系,他力主国际私法应以涉外民事法律关系为调整对象,其研究不能局限于冲突法问题,应当扩大到涉外民商事关系的实体法[10]。他倡导用发展的眼光,结合国际民商事关系的现状和发展趋势来研究国际私法,并进一步确立了调整国际民商事关系的统一实体法是现代国际私法不可缺少的组成部分的主张。尽管学术界一直存在不同的主张[11],但多数学者从有利于更好地调整国际民商事关系的目的出发,支持“大国际私法”观点,认为国际私法既包括冲突规范、实体规范,又包括程序规范,同时包括调整国际民商事关系的直接方法和间接方法。对于大国际私法理论,韩德培教授曾有过一段形象生动的比喻,他说:“国际私法就好比是一架飞机,其内涵是飞机的机身,其外延则是飞机的两翼。具体在国际私法上,这内涵包括冲突法,也包括统一实体法,甚至还包括国家直接适用于涉外民商事关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题,这是处理涉外民事关系的前提;另一翼则是在发生纠纷时解决纠纷的国际民事诉讼及仲裁程序,这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。”[12]正是基于这种大国际私法理论体系,韩德培教授在后来的研究中构建了中国国际私法学的新体系。以他主编的《国际私法新论》和《国际私法》为代表,这一新体系包括总论、冲突法编、统一实体法编、国际民事诉讼法编和国际商事仲裁法编。李双元教授、黄进教授和肖永平教授对大国际私法理论体系作了进一步的阐释、弘扬和发展,如李双元教授在《走向21世纪的国际私法》一书中指出,国际私法包括冲突法、程序法和统一实体法3大部分,国际统一实体法的地位将得到提升。而且,随着国际民商事交往的发展和国际社会法律趋同化趋势的不断加强,国际私法中的统一实体法将不断增加,最终会成为国际私法的主要规范和调整国际民商事关系的最主要的方法。[13]黄进教授在《论国际统一实体私法》一文中对国际统一实体法的概念、历史发展、渊源、范围、内容、地位与作用等进行了全面、系统、深入的梳理与阐释,认为国际统一实体私法是国际私法发展的必然结果。[14]黄进教授在1999年主编出版的《国际私法》教材中就把国际统一实体私法作为重要的一编。肖永平教授在《法理学视野下的冲突法》中提出,现代国际私法要协调利用直接调整和间接调整两种方法,但对统一实体法的研究要侧重于国际条约和国际惯例的适用,特别对国际统一实体私法条约在我国的适用进行了深入研究与分析,[15]他在2003年出版的《国际私法原理》一书也体现了这种主张。如今,大国际私法学已经成为我国国际私法学界的主流观点。
  (二)区际冲突法学的构建
  随着“一国两制”构想的提出和实施,我国的区际法律冲突和区际私法成为一个非常现实的问题。韩德培教授和黄进教授最早注意到这是我国国际私法研究的一个重要新领域。1988年,韩德培教授在中国国际法学会北京年会上就中国的区际法律冲突问题作了题为《我国的区际法律冲突问题——我国国际私法研究中的一个新课题》的专题报告,首次明确提出了“一国两制四法域”的区际法律冲突问题,并对解决方案提出了一些初步设想。1989年,韩德培教授与黄进博士合作在《中国社会科学》上发表长篇论文《中国区际法律冲突问题研究》,详细讨论了中国区际法律冲突的产生和特点、解决途径和步骤,并对中国的区际冲突法进行了一些设计。[16]该文引起了国内和国际的广泛重视,英国著名作家韩素音在详读该文后,专程到武大与他们见面,交换意见。1991年,他们在广泛参考和比较中外国际私法与区际冲突法的基础上,草拟了《大陆地区与台湾、香港、澳门地区民事法律适用示范条例》,发表后亦受广泛关注,并为各地媒体大量报道。韩德培教授和黄进教授不仅从整体上探讨了我国区际法律冲突的产生原因、特点及冲突解决的基本原则、途径与步骤等问题,还结合法学理论,以厚重的笔墨对中国区际法律冲突问题进行了全面、深入、细致的论述,构建了中国区际冲突法的基本理论和立法框架,为中国区际法律冲突的解决设计了科学合理的方案。
  在此基础上,黄进教授于1991年出版了《区际冲突法》,这是我国第一部有关区际法律冲突的学术专著,填补了我国在该领域的研究空白,标志着有中国特色的区际冲突法学理论体系的形成。该书荣获第二届全国普通高等学校人文社会科学优秀成果二等奖。此后,他相继出版了《澳门国际私法总论》(获第三届全国普通高等学校人文社会科学优秀成果二等奖),发表了大量相关论文,主编多部研究区际法律冲突的著作,如《区际司法协助研究》、《区际司法协助的理论与实务》、《中国的区际法律问题研究》(获第四届全国普通高等学校人文社会科学优秀成果三等奖),进一步丰富和全面构建了中国的区际冲突法学,提出了切实可行的解决中国区际法律冲突的原则、途径和步骤。肖永平教授主编的《内地与香港的法律冲突与协调》则详细阐述了内地与香港法律冲突的特点、协调原则、立法协调模式和司法协助模式等,为解决内地与中国香港地区之间的法律冲突提供了很有见地的建议,该书还获得了司法部优秀研究成果一等奖。近30年来,我国区际法律冲突及其解决一直是国际私法学界的研究热点,很多学者发表了很有价值的成果[17],表明我国区际冲突法学体系完成了重构。这是中国国际私法学对国际学术界的独特贡献。
  (三)宏观国际法学的理论构想
  黄进教授在《宏观国际法学论》一文中最先提出宏观国际法的构想。[18]以后,他主编的《国际私法》对此作了进一步论述。他认为,传统的国际法是指国际公法,即调整国家之间关系的有约束力的法律的总体。但20世纪以来,随着生产和科学技术的飞速发展,国际交往日益频繁,国家、国际组织、不同国籍的法人和自然人相互间的关系越来越错综复杂。这种客观现实促使调整这些关系的法律规范不断涌现,从而在国际法中出现了许多新的法律部门。因此,国际法已经不是传统的国际公法,而是调整一切国际关系的具有法律约束力的行为规范的总和。从宏观视角对这种国际法律规范进行系统和科学研究的法学,就是宏观国际法学。
  黄进教授认为,宏观国际法学不是要给国际公法下一个新定义,也不否认国际公法是调整主权国家之间关系的法律,而是从更广阔的范围来研究国际法。他指出,国际法是一个体系而不是一个部门法。国际法体系包括国际公法、国际私法、国际刑法等。他认为,国际法调整的是超越国界的一切国际关系,包括跨国民商事关系。从这个意义上说,国际私法具有国际性,因为国际私法调整的社会关系是国际民商事法律关系,具有国际性;国际私法的适用范围涉及2个或2个以上国家,跨越了国界,具有国际性;国际私法的部分规范来源于国际条约和国际习惯,具有国际性。因此,国际

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1250748      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】