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【期刊名称】 《武大国际法评论》
“一带一路”倡议背景下GATT第5条第2款对管道天然气过境的适用
【英文标题】 The Application of GATT Article V(2) to the Freedom of Transit for International Gas Pipeline
【作者】 钟磊
【作者单位】 武汉大学国际法研究所{博士研究生},新疆大学法学院{副教授}
【中文关键词】 过境自由;GATT第5条;管道天然气过境;第三方准入
【英文关键词】 freedom of transit; Article V of GATT1994; pipeline natural gas transport; third-party access
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 137
【摘要】 能源合作是“一带一路”倡议的重中之重。天然气管道过境涉及的国家众多,双边协定的规制效果并不理想,但我国与“丝绸之路经济带”上的能源合作伙伴之间并没有关于能源问题的、具有约束力的多边机制。WTO框架下的GATT第5条具有解决天然气管道过境问题的优势和可适用性。其第2款确立了过境自由,并规定了非歧视原则来保障该自由的实现。但是,将非歧视的过境自由适用于管道天然气过境中,意味着可能要允许其他国家在过境国领土上建设新的管道,或者允许其他国家托运人的天然气进入过境国已经存在的管道,即第三方准入。虽然GATT第5条第2款没有直接规定上述义务,但可以将其中的“过境自由”理解为一种缔约承诺,即各方有达成执行协定的义务。按照透明度原则来解释第5条第2款,也可以将非歧视原则解释为一种同等的、进入管道的可能性。
【英文摘要】 Energy cooperation is the top priority of “The Belt and Road Initiative”. There are many countries involved in pipeline natural gas transit. The regulation effect of bilateral agreements is not ideal, but there is no binding multilateral mechanism for energy issues between China and its energy partners on the “Silk Road Economic Belt”. GATT Article Vhas the advantage of adjusting the transit issue of energy pipelines. Article V(2) has established freedom of transit and the principle of non-discrimination to guarantee the realization of transit freedom. The application of this obligation to the pipeline gas transit means that it is possible to allow other countries to build new pipelines in the territory of the transit country, or allow other natural gas shippers to access to existing pipelines, which is called “third-party access right”. GATT Article V(2) does not directly stipulate the obligations above, but the “freedom of transit” in Article V(2) should be construed as a pactum de contrahendo to reach further agreement. Interpretation of non-discrimination principle in Article V(2) with the principle of transparency can also be interpreted as the possibility of an equal entry into the pipeline.
【全文】法宝引证码CLI.A.1250739    
  
  过境是国际贸易中非常重要的一个环节,直接影响国家和平共处和经济发展,但过境所产生的问题却没有得到重视。随着我国对环境保护的日益重视,天然气在能源消费中的比重逐渐增加。天然气运输具有管道网络依赖性,对过境自由有着非常高的要求,因此天然气得以进入管道成为发展国际天然气贸易的重要先决条件。[1]进入管道后,如果遇到过境国中断天然气的情形,石油的管道运输可以在非常短的时间内转换为铁路、公路或油轮运输,从而避免供应中断。[2]但天然气管道运输的问题就严重得多,液化天然气船舶每单位运量并不高,天然气的气态特征决定了无法在短时间内完成运输工具的切换,而且在中断运输后也需要仔细检查管道,排除渗漏和混入空气的可能性才能恢复运输。因此,管道运输天然气的过境自由一旦无法保障,往往危及国内能源安全,并可能进一步影响邻国关系。
  能源领域的国际合作是“丝绸之路经济带”建设的重中之重,已经成为“一带一路”倡议的亮点和明星合作领域。[3]目前我国有1条过境天然气管道,即中国—中亚天然气管道,其包含4条支线,被誉为“新时期的能源丝绸之路”,该管道涉及的国家包括土库曼斯坦、乌兹别克斯坦、哈萨克斯坦、塔吉克斯坦、吉尔吉斯斯坦,这些国家全部位于我国“一带一路”倡议中的“丝绸之路经济带”沿线。2017年5月,中国国家发展与改革委员会和国家能源局联合发布的《推动丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路能源合作愿景与行动》提出倡议,各国应“加强能源基础设施互联互通,不断完善和扩大促进沿线各国和地区互联通道规模,共同维护油气管道安全”。
  在国际能源合作领域,中国虽然取得了长足进步,但仍存在短板。中国目前的天然气消费量及天然气贸易合作伙伴与欧洲高度相似。从20世纪90年代的《欧洲能源宪章》到如今的《国际能源宪章宣言》,欧洲一直没有停止将其与俄罗斯以及中亚的能源出口国之间的能源贸易投资纳入多边法治化框架的努力。但中国与其管道天然气出口国之间并不存在专门的、有约束力的多边机制,且长期游离于多边国际能源组织之外,这种局面制约着“一带一路”能源合作目标的实现。
  中国已经成为WTO较为积极的成员方,俄罗斯、哈萨克斯坦也相继加入WTO, WTO成为中国在管道天然气过境问题上唯一可以依赖的、有约束力的多边机制,这对中国而言十分重要。GATT第5条调整过境自由问题,但GATT第5条是一个宽泛而缺乏澄清的条款,在适用于管道过境问题时有很多不确定性,而《贸易便利化协定》的生效并没有终结这种不确定性。因此,本文试图澄清GATT第5条第2款的过境自由条款在管道天然气过境中的含义,为我国产业部门及相关国家机构在援引GATT第5条保护自身利益时提供一定的参考。
  一、GATT第5条对管道天然气过境的可适用性
  (一)GATT第5条规定的过境自由
  GATT1994第5条名为“过境自由”(freedom of transit),共7款,为货物的过境建立了过境自由原则。GATT第5条与GATT其他条款的共同目的与宗旨是维持一个安全和可预测的多边贸易体系。[4]历史上每一次促进过境自由的努力都与维持国家之间的和平稳定相关,GATT第5条的建立也基于自由贸易有利于经济和安全的信念。
  《哈瓦那宪章》草案在第33条规定了过境自由,随着GATT1947的生效,第33条几乎被逐字照搬进GATT1947第5条。[5]GATT1947第5条自1948年1月至1994年有效,接下来这一条又被纳入到GATT1994,没有进行任何修改。因此可以说,GATT中的过境自由条款从1948年到今天都没有改变。但是这一条在GATT或WTO的发展进程中几乎成为“睡美人”,有学者认为这是GATT中最不成功的条款之一。[6]直到2009年,专家小组才在哥伦比亚入境港案中第一次对GATT第5条进行了解释,这也是该条至今唯一一次得到澄清。但是,这一次也仅仅解释了第5条第2款和第6款。随着对能源相关问题的重视,这一条重新进入了人们的视野。
  GATT第5条在GATT中的地位非常特殊,即使像GATT第1条的最惠国待遇和GATT第3条的国民待遇这种基本原则都并不适用于第5条,因为GATT中的大部分条款都只与货物的进口和出口有关,而并不适用于过境。GATT第5条共7款,建立了保障过境自由的具体规则。哥伦比亚入境港案的专家小组认为,正如第5条的标题“过境自由”所体现的那样,这一条广泛地调整与货物过境自由有关的问题。这包括保护过境免于不合理的收费或迟延(第2款至第4款),还包括将最惠国待遇扩展到过境运输的货物(第2款和第5款)或已经过境的货物(第6款)。[7]
  (二)天然气是否“货物”
  能源产品的贸易与传统产品的贸易完全不同,因为能源在大自然中是稀缺的,但同时又面临高度刚性的需求。出口国往往希望通过限制能源的出口和供应来提高其谈判实力,而进口国想要降低进口的门槛并确保能源供应安全。因此,传统商品贸易中的贸易扭曲措施一般都出自于进口国,而能源贸易的扭曲措施一般是由出口国实施的。能源贸易缺乏地区间多样化的基础设施、竞争性的价格、没有在一个真正的全球化自由市场进行交易,同时能源还具有战略重要性。[8]因此一些学者质疑,WTO多边贸易制度并不调整天然气或石油贸易问题,GATT的缔约者并没有这个目的。[9]但利用《维也纳条约法公约》对GATT条文进行解释,可以发现这种论点无法成立。
  首先,从用语本身来看,GATT第5条第1款调整的对象是“货物、船舶及其他运输工具”。[10]“货物”的一般意义是广泛的,包括“所有商品”或“所有物”以及“运输的物品”,以区别于旅客。[11]它的广义定义可以包括天然气,因为天然气是物质的组合(一种碳氢化合物的混合物),它可以在市场上买卖,通过管道以及远洋轮船运输。
  其次,《商品描述和编码协调系统》(The Harmonized Commodity Description and Coding System,以下简称HS)包含液化天然气LNG(编码2711.11)以及气态天然气的条目(编码2711.21)。WTO成员使用该系统作为货物贸易关税减让承诺的基础,这些条目已经纳入到绝大多数WTO成员的关税减让表中。HS是WTO以外的国际协定,但是上诉机构已经在案例中表明,HS是《维也纳条约法公约》第31条第2款(a)意义上的WTO协定的上下文,即“全体当事国间因缔结条约所订与条约有关之任何协定”。[12]由此,HS中包含天然气的条目证明GATT中“货物”这个词可以覆盖天然气。
  再次,在一些天然气的过境国和出口国加入WTO时,WTO成员十分关注管道天然气问题,要求新加入成员作出具体承诺。这构成《维也纳条约法公约》第31条第3款(b)项的嗣后实践。[13]例如,乌克兰作为一个主要的天然气过境国和进口国于2008年加入WTO,它的入世被认为是一个强化能源过境规则的机会。乌克兰的入世工作组报告就包含与能源过境相关的承诺:“乌克兰确保其所有法律、法规以及其他调整货物(包括能源)过境的措施与GATT1994第5条及其他WTO相关条款相符。”这一承诺旨在确保第5条规则适用于管道天然气运输。[14]在俄罗斯入世谈判过程中,欧委会对欧盟与俄罗斯的能源谈判议程提出6个需要谈判的问题,即“拉米一揽子”(lami package),其中包括俄罗斯天然气价格问题、俄罗斯国有石油天然气Gazprom公司的天然气出口垄断地位问题、天然气过境自由问题、允许外国资本在俄修建管道问题、本地使用或出口天然气与过境天然气价格平等问题、取消天然气出口关税问题。[15]俄罗斯关于市场准入的一般性承诺中也 有“俄罗斯联邦将使其规范货物(包括能源)过境的措施与GATT和WTO条款一致”的承诺。[16]在俄罗斯的入世工作组报告中也记载,一些成员对俄罗斯关于石油和天然气的措施是否与GATT第5条相符表示关切,俄罗斯代表表示管道过境的所有措施将与GATT第5条相符。[17]
  (三)管道是否“运输工具”
  GATT第5条第1款规定,其调整的是“货物、船舶及其他运输工具”的过境。有一种观点认为“其他运输工具”这个词指的是移动的交通工具。这种观点认为如果全部运输工具或者至少全程中的一部分运输工具没有移动,而是以一种固定设施来运输,例如电线、石油或天然气管道,那么这种运输就不是第5条第1款调整的对象。[18]将管道运输的方式排除在外的观点主要是考虑到管道与其他运输方式的不同,尤其是管道的运力有限,且可能为私人所有。但是,管道的特点不足以成为将这种运输方式从第5条排除的理由。
  第一,这一条的用语没有列举所有可能的运输工具,而只提到“船舶”和“其他运输工具”,唯一被明确排除的运输方式是航空器,这规定在第5条第7款中,排除航空器运输的原因是其过境由1944年《芝加哥公约》所调整。管道作为固定设施,其本身的确没有移动,但是其运输的货物在移动过境,属于广义上的过境运输。[19]因此第5条用语本身并不支持将固定基础设施排除的解读方式。
  第二,条文的目的往往是界定该条适用范围的基础,考虑到GATT第5条的历史来源以及它在GATT中的独特地位,可以单独考察GATT第5条本身的目的和宗旨。WTO上诉机构在美国海虾海龟案[20]中已经使用过这种考察某一条的目的和宗旨的方法。[21]GATT第5条的标题是“过境自由”,这一条的主要目的是确保货物通过WTO成员方领土过境的自由。管道也是可以满足货物过境的工具,“运输工具”这个词不是要将这个条款的适用范围限定在自身移动的运输工具,而是确保过境国不通过妨碍运输工具的移动来阻止过境。[22]
  第三,“运输工具”属于一般性术语,其含义可随时间推移而发展演进。在未来的案例中,专家小组和上诉机构有可能运用演进的解释方法以及系统的解释方法,参考其他条约来解释“运输工具”这个一般性术语。上诉机构在美国海虾海龟案中为了寻求“可能用竭的自然资源”这个术语的现代化含义而参考了《联合国海洋法公约》《生物多样性公约》《卡塔纳赫生物安全议定书》。[23]联合国国际法委员会认为使用《维也纳条约法公约》第31条第3款(c)的恰当方法应该是,使那些范围足够广,且能反映对某一技术领域的普遍认识的条约在解释时有效。[24]《能源宪章条约》的核心条款——第7条具备了上述资质,较好地反映了在能源过境这一技术领域的普遍认识。其第7条第10款(b)规定,“能源运输设施”包括高压输气管道、高压输电网格和线路、原油输送管道、煤浆管道、成品油管道和其他专门应对能源材料和产品的固定设施。这些都不是传统的运输工具或设施,但被《能源宪章条约》包含在内。这一定义可能为解释GATT第5条中的“运输工具”这一术语提供参考,这并不需要所有的WTO成员都是《能源宪章条约》的缔约方。
  综上,GATT第5条适用于管道天然气过境运输。2010年《世界贸易报告》以“自然资源的贸易”为主题[25],可见WTO可以为解决复杂的能源问题作出贡献。但是,为了将GATT第5条适用于管道天然气过境问题,仍需要进一步澄清和发展。第5条第2款确立了过境自由原则,是GATT第5条的核心,因此这一款是理解GATT第5条的重中之重。
  二、GATT第5条第2款过境自由的内涵
  (一)第5条第2款中“自由”的边界
  GATT第5条虽名为“过境自由”,但在整个第5条的7款条文中,“自由”这个词只在第2款第一句中出现:“来自或前往其他缔约国领土的过境运输,有权按照最便于国际过境的路线通过每一缔约国的领土自由过境”。
  在哥伦比亚入境港案中,专家小组认为第5条第2款第一句要求过境自由要扩展到所有过境运输,并对什么是过境自由进行了解释。专家小组依据巴拿马的观点将“自由”定义为不受限制地使用某事物,这种解释源自于新牛津英语词典(2001)中这个词的一般定义。[26]专家小组的这种解释采用了宽泛而自由的定义,认为任何对过境自由的限制都可能潜在地违反这个条款。按照专家小组的这种解释,可能得出部分禁止过境也侵犯过境自由的结论。但如此一来,第5条第3款和第5条第4款对不必要限制和不合理规则的禁止就没有了独立实施的空间,也就没有了存在的必要。[27]依照《维也纳条约法公约》的解释规则,第5条第3款和第4款属于第2款的“上下文”,对第2款的过境自由的解释要受到第5条第3款和第5条第4款的限制。第5条第3款禁止“不必要”的耽延或限制,第5条第4款则禁止对过境实施“不合理”的规制。因此,不应该认为对过境货物的任何限制都是对第5条第2款“过境自由”义务的违反,必要的、合理的条件或限制是可以允许的,这种条件和限制勾勒出第5条第2款的过境自由的边界与范围。这种解释看似与WTO专家小组在哥伦比亚入境港案中将过境自由解释为不受限制的过境相互矛盾,实际则不然。在这个案例中,“自由”是在特定的情境下使用的,专家小组的工作是要决定,哥伦比亚将转运作为限制入港规则的例外是否违反了第5条第2款。在用于这种较窄的用途时,“自由”的字典定义可能可以满足其解释的要求,但是这会使过境国缺乏规制的空间,因此需要辨别其是否适用于所有的情形。[28]
  (二)非歧视待遇
  通常而言,国际法将准入和待遇问题分开规定,但GATT第5条并非如此。[29]第5条第2款第一句通过建立过境自由实现准入,而第二句的非歧视待遇与第一句的过境自由紧密相关,补充并扩展了对货物的过境自由的保护,这两种义务是同一条款的不同部分。[30]专家小组认为,“第5条第2款要求确保来自所有成员方的货物得到同等水平的准入,并得以同等条件过境”。[31]“准入”是指为了完成过境运输而进入的水平,而“过境的条件”可以被理解为待遇,这意味着第5条第2款要求同等水平的准入和同等待遇。[32]
  这是一个不典型的非歧视义务,概括地禁止基于货物来源或所有权的区别待遇,即不得以船舶的国籍、来源地、出发地、进入港、驶出港或目的港的不同,或者以有关货物、船舶或其他运输工具的所有权的任何情况,作为实施差别待遇的依据。之所以是不典型的,因为它与常见的GATT第1条第1款的最惠国待遇原则和GATT第3条的国民待遇原则的基本模式完全不同,这主要是由于第5条第2款第二句源自于1921年《巴塞罗那公约》。这一句所建立的非歧视标准是此处讨论的核心问题。哥伦比亚入境港案的专家小组认为第5条第2款将最惠国待遇义务扩展到过境货物,禁止基于货物的来源或者入境前的运行轨迹、货物的所有权、船舶或其他运输工具的所有权区别对待。[33]
  一般认为,WTO法的非歧视待遇包括最惠国待遇原则和国民待遇原则。GATT第5条第2款的非歧视待遇无疑包含最惠国待遇原则,但是否包含国民待遇,即是否禁止在过境国的进口运输、本地运输和过境运输之间存在歧视待遇仍有不同观点。一种观点认为该条只规定了最惠国待遇义务,而没有包括国民待遇义务,换言之,基于过境和非过境运输的区别待遇是允许的。[34]还有一种观点认为该条包含了一定的国民待遇的要素,但并没有要求要像对待本国进口来的、从本国出口的货物那样对待过境货物,也没有要求像对待在国内市场运输的货物那样对待过境货物,主要禁止的是对本国所有的货物或运输工具的过境给予特定优惠待遇。[35]
  本文支持第二种观点,应注意到GATT第5条的要求已经超越了单纯的最惠国待遇。过境自由并不会因为没有完全的国民待遇而失去保障,因为如果歧视是发生在过境货物和国内运输的货物之间,尤其是这种歧视达到明显程度时,仍然可以援引第5条第4款和第5条第3款。[36]这些条款要求过境费用、规则、手续要合理,并禁止不必要的限制。假如一个过境国可合法地只将运力分配给本地来源的天然气或者只分配给国内运输,过境天然气就无法准入,那么过境国就逃避了第5条义务,使得这一条在用于管道过境时完全失效,促进过境自由的目的和宗旨将完全落空。[37]因此,这一句包括了最惠国待遇和一定的国民待遇要素,这里的国民待遇要素指禁止对本国所有的货物或运输工具给予特殊的优惠待遇。
  三、第2款的过境自由适用于管道天然气过境的困境
  (一)是否包括建设或允许建设新的过境管道的义务
  “有权按照最便于国际过境的路线通过”是第5条第2款[38]第一句中最引人注目的规定。到底何为“最便于国际过境的路线”?从这一用语本身来看,第5条第2款采用了“最便于国际过境”,而没有采用“最便于过境国”或“最便于过境依赖国”这样的术语,这可能表明方便与否是从过境运营的角度,而非某个国家的角度来衡量。[39]但WTO秘书处对第5条的注释认为,“按照最便于国际过境的路线通过每一缔约国的领土自由过境”是对过境自由的重要限制,即保障过境自由的义务并不实施到所有路线。[40]该注释表明了由过境国决定路线的立场。那么,在缺乏管道过境设施的情况下,GATT第5条的“有权按照最便于国际过境的路线通过”是否意味着过境国有为便于国际过境而建设或允许建设管道的义务?
  有观点认为构建管道是一个高度政治化的话题,在一个国家的领土上建设公路、铁路、水道或管道的决定通常属于一国的主权,一国在这些项目上的自由不应受到国际承诺的限制。GATT第5条的条款中没有明显的、要求成员方扩大已有运力或允许构建设施的规定。这种观点还认为即使GATT第5条包含了这种义务,在实践中也不可能在未得到过境国同意和支持的情况下发生。管道的建设意味着对过境国领土的永久占据,因此依照投资法,建设管道的前提是有特定的条约赋予外国投资者市场准入,或者投资者获得了修建管道的特别许可。[41]所以这种观点认为修建管道的义务并不是调整过境问题的GATT第5条所能解决的。能源宪章秘书处也认为“GATT并不涵

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