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【期刊名称】 《武大国际法评论》
全球化逆动中的“新自力救济”:“国家干预经济”的合法性探析
【英文标题】 Neo Self-helped Remedies in De-Globalization: The Legality of State Interference in Economics
【作者】 赵海乐【作者单位】 吉林大学法学院{副教授,法学博士}
【中文关键词】 国家干预;新自力救济;逆全球化;特殊市场情况;外资审查
【英文关键词】 state interference; neo self-helped remedies; de-globalization; particular market situation; foreign investment review
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 115
【摘要】 近年来,以美欧为代表的发达国家纷纷展开“新自力救济”——在现行贸易与投资法律框架下,针对他国政府合法干预经济的行为进行反制。在贸易领域,这突出反映在“特殊市场情况”的扩张认定;在投资领域,则集中体现为外商投资审查中对外国政府影响的特别强调。以美欧为代表的发达国家是当前贸易与投资规则的缔造者,但当全球治理规则不符合其国家利益,它们也同样不怠于以单边行为破坏规则。当前的多边法律手段尚无法遏制这一趋势的蔓延。此问题本质上属于经济发展模式之争,也关乎我国2016年后的市场经济外部环境。对此,贸易领域有望通过争端解决引发更高的关注,而投资领域由于缺少有效的争端解决手段,只能依靠企业自身治理结构的完善以及与东道国利益集团的沟通与协调。
【英文摘要】 In recent years, “Neo Self-helped Remedies” practised by developed countries represented by the US and EU have emerged. That is, sanctions of other countries’ intervention in economic under current trade and investment legal regimes. In the field of trade, it is primarily illustrated in the expanded definition of Particular Market Situation. In the field of investment, it is centered on singling out of foreign government influenced investments in investment reviews. Developed countries represented by the US and EU are the founders of current trade and investment rules, but in case of contradiction of their national interests, they do not hesitate to unilaterally disrupt such rules. Currently no multilateral means could be used to curb this trend. In essence, this issue is a competition between different economic development modes, and is related to China’s future external environment of “Market Economy” after 2016. In the field of trade, this may be dealt with by dispute settlement. In the field of investment, though, because of the lack of sufficient dispute settlement methods, the only possibilities lie in strengthening the governance structure of enterprises as well as coordinating between interest groups.
【全文】法宝引证码CLI.A.1250741    
  一、缘起:“国家干预经济”引发“新自力救济”
  国家与市场之间的关系,自亚当·斯密以来就一直是政治学与经济学的核心议题。从“重商主义”到“凯恩斯主义”再到“华盛顿共识”,政府是否应当干预经济运作、“看得见的手”应当在何种程度上与“看不见的手”共同发挥作用,世易时移,这些问题在不同历史时期有着不同的答案。经济自由主义与国家干预主义的论战,甚至贯穿了西方经济理论的整个发展历程。自“二战”以来,国家与市场的关系问题,更是从国家政策层面上升到了国际合作层面。越来越多的国家认识到,“以邻为壑”的经济政策只会导致零和游戏;只有为国家干预经济的行为创立规则,才能确保全体国家都能享受到自由贸易带来的福利。因此,世界贸易组织(WTO)、世界银行等多边组织均展开了声势浩大的国际造法活动,通过国家间谈判为国家行为划定合法性边界。此种“国际造法”可能包括少量原则性规范的确定,如WTO领域中的非歧视原则、国民待遇原则;但更多的还是针对具体的国家行为设定详细的行为模式,如反倾销、反补贴规则。
  通过国家间合意推进国际经济的法治化,在“二战”以来有效减少了国家间纷争的自力救济。当国家行为有章可循、有法可依,越来越多的国家选择使用法律手段化解贸易与投资争端。WTO的五百余起争议以及数量无法统计的投资争议仲裁均是例证。然而,近十年来,在国际贸易与国际投资领域,却先后出现了一种“新自力救济”:一些国家不满足于当前多边贸易与投资规则对别国政府的约束,借用现行规则提供的救济手段,对原本游离于规则之外的、别国政府干预经济的行为实施制裁。具体来讲,在反倾销调查当中,欧盟、澳大利亚、美国先后在判例中认为,“国家干预”会造成市场扭曲,从而认定该国存在“特殊市场情况”,并最终对市场经济国家使用“结构价格”计算倾销幅度。在外商投资审查当中,某些国家一旦认定企业母国对企业存在影响,就会将该企业划定为“国有企业”并进行更加严格的审查;此外,企业母国对经济的干预,更是判断该企业是否构成国家安全威胁的重要因素。
  与普通的贸易与投资保护行为相比,此种“新自力救济”的特异性有三:第一,制裁国使用的自力救济手段——反倾销与外资审查,均为当前贸易与投资规则所明确允许的手段,因而具有表面上的合法性。这使得“新自力救济”明显区分于国际法上的“反措施”、“报复”、“制裁”等传统单边行为。进一步讲,“新自力救济”正是在国际法对于传统单边行为界定了详细的适用规范、从而严格限定其适用范围之后产生的。正是由于行为国无法继续以传统单边行为维护其经济利益,这些国家才会转而使用表面合法的“新自力救济”。第二,制裁国所针对的国家干预经济措施,不是在当前贸易与投资规则项下本身违法的行为。其违法性至多是有待商榷。某些措施甚至处于国际经济法刻意留有空白的领域。第三,传统的单边行为往往针对别国的特定措施而为之,目的往往极为明确,例如美国针对朝鲜的制裁就明示以核试验为缘起;然而,“新自力救济”却往往体现为针对对方一系列经济政策甚至是经济体制展开,更像是针对对方国家某种特定经济发展模式的一种挑战。
  “新自力救济”手段翻新,且进展迅猛。采用“新自力救济”的主要国家,行为基本开始于2010年前后,且在2016年前后集中爆发,其中核心法律问题无不直接涉及或即将涉及中国。此种做法的合法性问题也同样引发了热议。国家安全审查或许无法提交投资争议仲裁,但至少在反倾销领域,上述做法就直接引发了DS473、DS474、DS480、DS494、DS529等一系列WTO争议。对中国而言,“新自力救济”必将具有切肤之痛;如何联合其他受害国,将国家间经济纠纷重新拉回法制解决的轨道,无疑具有研究意义。本文首先对贸易与投资领域的“新自力救济”逐一展开分析,研究其中的难点问题并分析其本质,最终从中国利益出发,对此问题的后续发展提出展望。
  二、反倾销调查:“国家干预”用于认定“特殊市场情况”
  (一)特殊市场情况的认定方式
  反倾销调查是一国处理国家间产业纠纷的常用手段之一。通过认定出口商以低于产品正常价值将产品倾销至本国,该国即可课征反倾销税并因此导致对方产品在该国市场丧失竞争力。通常来讲,“正常价值”的认定方法,首选出口国国内市场价格。但是,如果调查机关认为对方国内市场存在“特殊市场情况”,就有权采用包括“第三国价格”在内的“结构价格”用于计算倾销幅度。不论是WTO《反倾销协定》还是各区域贸易协定,目前均未对“特殊市场情况”进行清晰的穷尽性列举,各国对“特殊市场情况”的认定也因而较为随意。[1]在本文所论及的“新自力救济”当中,反倾销调查机关就先后将各类国家干预经济措施作为认定“特殊市场情况”的原因。
  通过认定存在“国家干预”从而认定存在“特殊市场情况”,具体方式共包含如下几类:
  第一,最简单的认定方式,是将配套实施的若干贸易措施共同认定为国家对市场的扭曲。例如,在欧盟—生物柴油(阿根廷)案中,涉案措施就是阿根廷的出口税制度:阿根廷大豆的出口税为35%,而大豆制成品(如生物柴油)退税后的出口税率仅仅是14.58%。欧盟因而认为,这就客观上导致阿根廷国内大豆价格被人为压低,因此不能用于计算生物柴油的正常价值。[2]在欧盟-生物柴油(印尼)案中,涉案措施则同样是印尼针对生物柴油和天然棕榈油的不同出口税率。[3]
  此外,调查机关还可能针对一国某一产业的整体产业政策,认为产业政策造成了该国整个产业的扭曲。澳大利亚较常使用此种体系性认定方式。例如,在对中国、巴西、印尼、泰国展开的A4复印纸反倾销调查中,澳大利亚认定印尼存在“特殊市场情况”时就明确表示:对于印尼而言,国家对市场的干预,首先表现在其“2015—2035国家森林发展战略”,该战略的直接受益者就是造纸业。此外,印尼政府还实施了如下一系列政策:扩大木料可获得性;对原木的出口禁令、废止了禁止使用天然林木用于纸浆原料的要求;700万亩天然森林允许用于造纸业。澳大利亚调查机关认为,这些政策均对印尼原材料市场造成了扭曲,并导致原材料价格无法用于计算A4纸的正常价值。[4]
  在较为例外的情况下,调查机关甚至还会将第三国市场中存在的国家干预,用于认定被调查国存在“特殊市场情况”。[5]
  (二)“特殊市场情况”认定的合法性之争
  上述各种特殊市场情况的认定,除“补贴”的合法性有待商榷之外,其余诸如出口税、国家经济发展战略、环境保护政策等,本身并不必然违反国际法,有的甚至是国际法完全不会触及的领域。然而,合法的经济政策却遭遇了同样看似合法的贸易救济措施,二者冲突的直接结果是出口国企业遭受损失。对于出口国而言,此种认定方式最大的问题在于其随意性:不受国家干预的理想市场仅仅存在于经济模型当中。但在实践中,究竟何种程度的国家干预,会从“量变”上升为“质变”,导致一个正常的市场产生“特殊市场情况”?
  对于这一问题,《反倾销协定》并未给出明确的答案。即便是上述一系列案例中的反倾销调查机关也无一作出过清晰的解答。调查机关通常会列举一系列“国家干预”措施,随后直接得出结论:这些措施导致“特殊市场情况”的形成,因而应直接适用结构价格计算正常价值。考虑到任何一个国家都不可能取消国家干预,因此,特殊市场情况存在与否取决于调查机关的需求。在澳大利亚对印尼等国的A4复印纸反倾销调查中,澳大利亚调查机关在分析印尼市场时指出,印尼“2015—2035国家森林发展战略”使得造纸业直接受益;对原木的出口禁令、废止了禁止使用天然林木用于纸浆原料的要求;700万亩天然森林允许用于造纸业等,均造成了印尼国内纸浆市场的扭曲。尽管调查机关强调其在分析中同样考量到了印尼的比较优势,如气候和树种适合造纸、生产技术和规模经济足以降低成本等,但或许足以决定“特殊市场情况”认定的当属一个事实:印尼纸浆价格显著低于区域基准,且无法解释此种低价如何形成。[6]印尼对于此种“特殊市场情况”的认定方式极为不满,且已经提交了WTO争端解决机制。然而,此处的问题在于,印尼或许能够在个案中获得胜诉,但寄希望于WTO争端解决机构从根本上厘清规则的可能性并不高。这是因为,印尼诉澳大利亚A4纸反倾销案,并不是WTO历史上第一起针对“国家干预”和“特殊市场情况”问题展开诉讼的案件。阿根廷和印尼此前已先后针对欧盟对生物柴油的反倾销调查提起了诉讼,目前已完成了全部诉讼程序。两案核心诉因完全一致:欧盟认为两国的出口税制度直接导致其国内市场价存在扭曲,因此被调查企业会计记录当中的成本数额显然是不合理的,不符合《反倾销协定》第2.2.1.1条“此类记录……合理反映与被调查的产品有关的生产和销售成本”的要求,因此不应采信,转而使用结构价格计算其正常价格。对此,WTO上诉机构在率先作出判决的阿根廷诉欧盟案中认为,对于《反倾销协定》中的“合理”一词,正确的理解应当是“生产商或者出口商的会计记录中的成本合理反映了实际支出的成本”,强调的是会计记录本身的真实性,而非会计记录是否反映了调查机关认定的、更加合理的虚拟情形之下原本应当支出的成本。[7]随后作出的印尼诉欧盟案中,专家组也直接援引了这一结论。
  从表面上看,此案的WTO裁决已经足以否定欧盟对“特殊市场情况”规则的滥用。然而,事实却远非如此。这首先是因为,阿根廷在此案中虽然提出了“本身违法”之诉,但上诉机构认为,欧盟反倾销法律仅仅是授权调查机关在某些情况下“可以”而非“必须”认定特殊市场情况的存在,[8]这仅仅是提供了一种可能性而非必然性。因此,本案中的具体行政行为违法,并不代表欧盟未来无权针对类似问题继续判断特殊市场情况是否存在。其次,具体到本案的裁决,WTO争端解决机构仅仅认定,欧盟无权将本案的“出口税”问题升级为“特殊市场情况”加以处理,也无权评判何种市场情况应当比阿根廷的现状更加合理。但是却并未完成事实上的“司法造法”行为——针对何种程度的国家干预足以引发特殊市场情况认定给出明确的规则。以上两方面原因共同意味着,欧盟完全可以以另一种形式的国家干预为借口,再次认定阿根廷国内存在特殊市场情况。
  事实也的确如此。针对阿根廷出口至欧盟的生物柴油,欧盟在2017年再次作出的反倾销裁决中,一方面完全回避了引发争议的“特殊市场情况”一词,另一方面依然认为出口税对价格的扭曲是客观存在的,并根据调整后的阿根廷生物柴油出口价格,计算出了4.5~8.1%的反倾销税率。[9]这就足以说明,只要WTO争端解决机构并未对能够构成特殊市场情况的情形进行穷尽性列举,就完全无法阻碍反倾销调查机关对此的认定。WTO争端解决机构至多能够以一事一议的方式,事后评判涉案反倾销措施的合法性。考虑到WTO裁决本身并不溯及既往,此种救济真正的效力尚待商榷。因此,WTO目前尚未审结的俄罗斯诉欧盟、印尼诉澳大利亚等一系列案件,未来在何种程度上能够遏制此处的“新自力救济”仍然是未知的。
  (三)本质:经济发展模式的“怀璧其罪”
  如果本文论题为反倾销法的改革,对“国家干预”的讨论或许可以停留在上诉机构如何司法造法以作出应对。然而,本文探讨的中心在于对国家干预的“新自力救济”,这就不能不将问题置于更加抽象的层面进行研究:第一,国际经济法是否真的内嵌了绝对的自由主义,反对一切形式的国家干预?第二,即使国际经济法真的以自由主义为指导思想,反对国家对经济的干预,那么,WTO成员缔约之初是否同意通过“特殊市场情况”条款达到这一功能?第三,如果对特殊市场情况的认定本身有违法治精神,那么,相关国家如此行事的根本原因又是什么?
  对于第一个问题,答案当然是否定的。国际经济法提倡自由市场,但从未反对过国家干预。现代国家与现代政治更不可能容许市场独立于国家权力而独立存在。而对于第二个问题,国际经济法即便为国家干预经济的行为立法,也是通过细致的规则厘定主权国家的行为边界。WTO争端解决机构更是通过事实上的司法造法,不断细化既有规则以指导国家行为。倘若“特殊市场情况”条款果真被允许成为制裁一切国家干预的武器,那么,整部国际经济法的其余无数条款就会均无用武之地。因此,第二个问题的答案同样是否定的。
  最终,回归到第三个问题——相关国家扩张使用“特殊市场情况”条款的原因所在,这似乎可归结为国际经济的法治化进程与国家产业利益之间的矛盾。在现代意义上的国际经济法尚不存在之时,国家行为至多受到国际习惯法的干预;然而,“二战”后,尤其是WTO成立后,以单边手段处理贸易摩擦原则上已被禁止,而贸易救济则是少数合法的单边制裁手段之一。因此,将侵害了本国利益的对方国家干预措施认定为倾销或补贴并加以制裁,显然是更加快捷且表面合法的做法。事实上,此种对贸易救济措施的“跨协定滥用”,在WTO历史上并非首次。例如,DS194案的核心争议,就是美国认为加拿大的出口限制措施构成补贴,并因而对加拿大出口的软木课征反补贴税。该争议措施虽已被WTO争端解决机构认定为违法,但本文的分析足以表明,“跨协定滥用”的现象仍然屡禁不止。
  事实上,对国家干预的反倾销制裁,之所以在2016年前后集中爆发,原因未必在于此前全无矛盾,很大程度上是由于中国“非市场经济条款”的失效,彰显着一个制度性歧视的时代已然终结,从而迫使习惯于替代国制度的国家改弦更张,制定更加普适性的规则以重新实现其原有目的。欧盟的反倾销法改革就很好地诠释了这一点。早在1982年,当时的欧共体就先后通过三个条例,用于处理与“国营贸易国家”之间的贸易问题。[10]1998年,又通过第905/98号指令,确立了非市场经济国家的企业获得“市场经济待遇”的五条标准:企业关于价格、成本、投入(包括诸如原材料、技术和劳动力成本)、产出、销售、投资的决策都是根据供求关系释放的市场信号作出的、没有重大国家干预;企业拥有一套清晰的基本会计记录;企业生产成本和财政状况没有被此前的非市场经济体系造成严重扭曲;企业受到破产法和财产法的管辖;汇率换算根据市场汇率进行。[11]
  上述五条标准一直沿用了数十年,直至俄罗斯获得市场经济待遇、中国入世“非市场经济条款”失效,欧盟2017年贸易救济新规则[12]中方才正式确定了适用于全部非欧盟国家的反倾销规则。其中第1条首次出现了“存在严重扭曲的国家”的概念,并表示,此种国家的国内市场价格将不能用于计算正常价值。所谓“严重扭曲”是指,价格或者成本并非自由市场力量的结果,而是受到了严重的政府干预。为了判断是否存在政府干预,应当考量的因素包括但不限于:市场在很大程度上是由出口国当局所有、控制下、政策监管或指导下运营的企业组成;国家在公司中的存在,允许其对企业的价格或成本进行干预;公共政策或措施歧视性地有利于国内供应商或者影响自由市场力量;破产、公司及物权相关法律的缺失,或歧视性适用,或执法不力;工资成本被扭曲;从执行公共政策目标或非独立于国家的机构获得融资。[13]
  比较之下不难发现,用于判断所谓“严重扭曲”的“政府干预”因素,无疑就是先前五项标准的翻版,只不过新考量标准适用范围已然包含了全部非欧盟国家而不仅限于非市场经济国家。事实上,欧盟的这一新规则同时说明,考量“严重扭曲”还应当关注,该国是否遵循了核心劳工标准与多边环境公约。在选择替代国价格以计算倾销幅度时,替代国也应当优先选择进行了充足的劳工与环境保护的国家。[14]这实际上已经明确将原本仅停留在学术讨论中的“社会倾销”概念引入了反倾销法当中,其对他国内政的干预更是显而易见的。如果此规则能够实施,那么即便是退出了《巴黎气候协定》的美国,其市场经济状况都会遭到挑战。
  综上,贸易救济措施的滥用,部分原因或许在于经济发展模式之争,但核心仍然在于国家利益之争。正所谓“匹夫无罪,怀璧其罪”,特定的经济发展模式本身未必值得指摘,但此种经济发展模式所带来的比较优势无疑会引发他国的敌视。此问题的解决,如不出现比较优势的自动丧失,就只能有赖于WTO制定更加详尽而有力的规则对国家间纠纷进行疏导。
  三、外商投资审查:“国家干预”引发的特别关注
  反倾销的实质,是阻碍他国货物进入本国。货物本身是中性的,一旦出口就与生产者和生产国脱钩。“国家干预”唯一可能发挥的作用,就是降低其出口价格。而外商投资审查的实质,则是阻碍他国资本进入本国。“资本”一词并非中性,进入东道国后仍然控制在其出资者手中,出资者母国理论上仍然拥有对其一定程度的规制权。因此,来自资本母国的国家干预可能以两种方式影响投资:第一种是直接控制资本,干预其海外投资。第二种是资本母国虽不控制资本本身,但能够通过宏观微观经济政策对资本产生影响。前一种方式通常体现在国有企业与国家持股企业的对外投资;后一种方式理论上可以作用于任何企业,但不论是哪一种方式,都会让东道国担忧其背后的母国可能影响本国的经济甚至是国家安全。因此,在开展了外商投资审查的国家中,不论审查内容是“国家利益审查”还是“国家安全审查”,已有相当一部分国家,明确将是否存在“国家干预”纳入了审查要件。
  (一)对投资者身份的特别关注
  东道国对“国家干预”的特别关注,首先体现在对投资者身份进行筛选,对于可能被国家干预其行为的投资者进行特别关注。其中,政府持股或参与经营的企业所从事的并购首先成为了关注重点,相当一部分国家均对此种投资者进行了区分,并规定了额外的审查条件。例如,澳大利亚的外资审查法律要求全部“外国政府投资者”进行的投资均须提交“国家利益”审查,其中的“外国政府投资者”是指,外国政府或者政府机关;外国政府拥有至少20%的股份的公司或者信托;或者多个外国政府拥有超过40%的股份的公司或者信托;外国政府拥有至少20%的股份的普通合伙或者有限合伙;或者多个外国政府拥有超过40%的股份的普通合伙或者有限合伙。[15]这一定义是严格按照外国政府持股比例进行的区分,也是较为传统和经典的定义方式。然而,此处要强调的是,近年来各国外资审查法律的改革,却倾向于将“母国对投资者的影响”,用于识别该投资者是否须受到特别关注。例如,加拿大2015年外资审查法律修订时,对“国有企业”的定义就不仅包含了政府持股企业,还包含了“外国政府直接或者间接拥有、控制或者影响的企业”。[16]又如,美国2018年《外资投资风险审查现代化法案》中,使用的则是“外国政府控制的交易”这一概念,其内涵包括“任何能够导致美国企业被外国政府控制或者被外国政府控制的人、代表外国政府行事的人所控制的交易”。[17]根据美国、加拿大的规定,在其境内进行的任何外资并购,理论上都有可能成为“外国政府控制的交易”。
  (二)对投资者行为的要求
  一旦确定投资者或某项交易需要特别关注,各国通常就会在外资审查过程中实施更加严格的标准,其中最普遍的就是划定更低的并购金额下限[18]或规定全部此类交易均须提交审查[19]。而即便投资者本身并未引发特别关注,各国审查标准也往往会涵盖正反两方面标准:其一,投资者须保证其并购企业按照商业考量进行经营;其二,

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