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【期刊名称】 《犯罪研究》
论国际腐败犯罪的预防措施及我国预防腐败犯罪的对策
【副标题】 兼论《联合国反腐败公约》对健全和完善我国预防法律机制的影响
【英文标题】 Precautions Against International Corruption and China's Preventing Measures
【作者】 陈雷【作者单位】 华东政法学院责任编辑
【分类】 比较法
【中文关键词】 措施与对策、预防犯罪,反腐败、联合国公约和中国
【期刊年份】 2005年【期号】 3
【页码】 9
【摘要】

《联合国反腐败公约》是联合国历史上通过的第一项指导国际反腐败斗争专门的法律文件,它在强调打击腐败犯罪的同时,更强调对腐败犯罪实施综合预防战略。《公约》设立专章,对预防腐败的措施作了系统的规定。(《公约》的相关规定将对构建和完善我国反腐败预防法律机制产生深远的影响。

【全文】法宝引证码CLI.A.130631    
  
  

第58届联合国大会于2003年10月31日审议通过了《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》),这是联合国历史上通过的第一项指导国际反腐败斗争专门的法律文件。《公约》在强调打击腐败犯罪的同时,更强调对腐败犯罪实施综合预防战略。这是《公约》的一项值得重视的基本理念[1]。作为国际社会共同确立的反腐败五大法律机制[2]之一的预防措施,构成了《公约》不可或缺的重要组成部分。

《公约》在制定预防腐败的措施方面作了较为全面系统的规定,除在第1章总则第1条宗旨声明中提出预防腐败的基本原则之外,在第2章自第5条至第14条用了10个条款的篇幅专章规范了预防措施,此外,《公约》在第5章资产的追回中还对犯罪所得的转移特别制订了预防和监测措施[3],这些条款占了《公约》总条款(71条)的1/7。可见《公约》对这一机制给予了特别的关注。

《公约》强调了在对腐败犯罪有效打击的基础上,坚持多学科、多层次、多领域的预防战略,提出了建立制度性的、机制性的、社会参与的以及运用司法、行政和经济(金融)等手段预防腐败犯罪的社会综合预防策略[4]。归纳起来,这些预防措施主要包括:

一、制定和执行社会参与并体现现代法治、公正、廉明的国际预防性反腐败的基本原则和政策

为有效预防和打击腐败,《公约》要求缔约国根据本国法的基本原则,制定、执行和坚持有效的预防性反腐败政策,以促进社会参与,体现法治、妥善管理公共事务和公共财产,促进廉正、透明度和问责制[5]。在这一精神的指导下,一是制订和执行或者坚持有效而协调的反腐败政策;二是制订和促进各种预防腐败的有效做法;三是定期评估有关法律文书和行政措施。同时,强调加强国际间的协作,这种协作既包括各缔约国之间的协作,也包括同有关国际组织和区域组织协作,内容包含各种预防腐败的国际方案和项目的措施。[6]

二、建立和完善公务员制度,完善相关措施

《公约》要求缔约国建立以效率原则、透明度原则和特长、公正和才能等客观标准原则为基础公务员和其他公职人员的产生、使用、晋升和退休的制度,建立合理的岗位报酬和公平的薪金制度,特别是对容易发生腐败的公共职位,要有特定选拔、培训和轮岗的程序,以使其能够达到正确、诚实和妥善履行公务的要求[7]。

《公约》还要求制订公职人员任职资格条件和公职人员行为守则;建立公职人员重要事项申报制度和防止利益冲突的制度,要求公职人员特别就可能与其公职人员的职能发生利益冲突的职务活动、任职、投资、资产以及贵重馈赠或者重大利益向有关机关申报:完善举报措施,以便于公职人员在履行公务过程中发现腐败行为时向有关部门举报;对违反守则或者标准的公职人员采取纪律等制裁措施[8]。

三、加强预防性及惩处腐败的专职机构建设

《公约》要求各缔约国根据本国法律制度的基本原则,设立一个或多个具备工作独立性,能够有效地履行实施、监督和协调反腐败法律政策等职能,免受任何不正当的影响的反腐败机构;同时配备必要的物资和专职工作人员[9]。

《公约》还规定,考虑到司法机关(含审判机关和检察机关)独立行使职权以及司法机关在反腐败方面的关键作用,各缔约国均应当根据本国法并在不影响司法独立的情况下,制定司法机关人员行为的规则,加强廉政建设,廉洁自律,防止司法腐败。[10]。

四、完善行政管理制度

(一)加强公共采购和公共财政管理

《公约》要求建立以透明度、竞争和按客观标准决定为基础的采购制度,其内容应当包括:公布采购程序和甄选、授标标准以及投标规则,确定参加招投标的条件;制定相关人员行为规范;公开分发招投标有关资料文件,使投标人有充分时间准备和提交标书;作出客观公正的公共采购决定;建立有效的复审制度和申诉制度。

加强公共财政管理的透明度和建立问责制。这些措施应当包括:国家预算的通过程序;按时报告收入和支出情况;由会计和审计标准及有关监督构成的制度;迅速而有效的风险管理和内部控制制度;完善行政和法律上的救济措施,采取必要的行政和民事等法律手段,确保有关账簿、记录、财务报表或者其他文件完整无缺,防止弄虚作假[11]。

(二)加强行政管理,坚持行政管理行为的透明、公开和程序简化原则,建立公共事项的公告制度

《公约》要求各缔约国提高公共行政管理部门的组织结构、运作和决策过程的透明度。透明度措施包括:公众知情权,使公众了解公共行政部门的运作和决策过程,了解相关的决定和法规;简化行政程序,便于公众与主管决策机关联系;定期公告和公布资料,包括公共行政部门腐败风险问题定期报告[12]。

五、加强企事业单位和私营企业的经济监督和管理

《公约》要求各缔约国采取措施,防止涉及私营部门的腐败。一是加强私营部门规范化制度建设,建立和制订会计和审计制度和标准,加强内部审计,确保私营企业根据其结构和规模实行有助于预防和发现腐败的充分内部审计控制,并确保这种私营企业的账目和必要的财务报表符合适当的审计和核证程序,同时,制订维护有关私营实体操守的标准和程序,包括正确、诚实和妥善从事商业活动和所有相关职业活动并防止利益冲突的行为守则和在企业之间以及企业与国家的合同关系中促进良好商业惯例的采用的行为守则;二是加强管理,实行有效、适度的查处,防止滥用管理程序,包括公共机关对商业活动给予补贴和颁发许可证的程序,促进执法机构与有关私营实体之间的合作,对违反有关规定的行为实行有效、适度而且具有警戒性的民事、行政或者刑事处罚;三是防止利益冲突和增进私营实体透明度,对原公职人员的职业活动或者对公职人员辞职或者退休后在私营部门的任职进行适当的限制,切实采取措施鉴定参与公司的设立和管理的法人和自然人的身份[13]。

建立财务会计账簿和记录的保存制度。《公约》还要求各缔约国强化账簿和记录保存、财务报表披露等法律法规规范化建设,禁止设立账外账户、进行账外交易或者帐不符的交易、虚列支出、登录负债账目时谎报用途、使用虚假单据、故意在法律规定的期限前销毁账簿[14]。

《公约》还提出了拒绝对贿赂构成的费用和腐败行为所支付的其他费用等行为实行税款扣减的要求。指出,鉴于贿赂是依照公约所确立的犯罪,各缔约国应当拒绝对贿赂构成的费用以及促成腐败行为所支付的其他费用实行税款扣减[15]。

六、综合治理措施的运用

《公约》要求各缔约国采取措施,推动社会参与预防和打击腐败,鼓励公民个人和民间团体、非政府组织和社区组织等团体,积极投身于反腐败斗争,提高公民对腐败的社会危害性的认识。具体参与措施包括:提高决策过程的透明度,促进公众在决策过程中发挥作用;确保公众有获得信息的有效渠道;开展有助于不容忍腐败的公众宣传活动,要在中小学和大学课程在内设置反腐败教育内容的公共教育方案;尊重、促进和保护有关腐败的信息的查找、接收、公布和传播的自由。同时也要尊重他人的权利或者名誉;维护国家安全或公共秩序,或者维护公共卫生或公共道德。向公众提供举报腐败的途径和方式,依法向有关机构举报腐败犯罪[16]。

七、关于洗钱犯罪的预防措施三年不开张,开张吃三年

《公约》专门设立了预防洗钱犯罪条款[17],由于腐败犯罪与洗钱犯罪密切相关,腐败犯罪往往构成洗钱犯罪的上游犯罪,因此,预防洗钱犯罪实质上就是截断腐败犯罪的后援、剥夺腐败犯罪的根本利益,因而它既是国内打击腐败犯罪的重要措施,也是加强国际合作开展国际反腐败斗争的重要手段。这一预防措施主要体现在五个方面:

1、建立和健全反洗钱机制

《公约》提出建立全面的国内金融管理和监督制度,要求各缔约国应当在其权限范围内,对银行和非银行金融机构,包括对办理资金或者价值转移正规或非正规业务的自然人或者法人,并在适当情况下对特别易于涉及洗钱的其他机构,建立全面的国内管理和监督制度,遏制并监测各种形式的洗钱,这种制度应当着重就验证客户身份和视情况验证实际受益人身份、保持记录和报告可疑交易作出规定[18];《公约》还提出发挥打击洗钱犯罪相关部门的作用,建立金融情报机构,要求在不影响司法协助条款的情况下,确保行政、管理、执法和专门打击洗钱的其他机关(在本国法律许可时可以包括司法机关)能够根据本国法律规定的条件,在国家和国际一级开展合作和交换信息,并应当为此目的考虑建立金融情报机构,作为国家中心收集、分析和传递关于潜在洗钱活动的信息[19]。

关于金融情报机构的宗旨和职责,《公约》规定其宗旨和作用是预防和打击公约所确立的犯罪所得的转移,推广追回这类所得的方式方法:职责为接收、分析和向主管机关转递可疑金融交易的报告[20]。

2、监测现金和有关流通票据的跨境流转

《公约》要求缔约国采取以下可行的措施[21],加强现金和票据的跨境流转:

(1)监测和跟踪现金和有关流通票据跨境转移的情况:

(2)必须有保障措施,以确保信息的正当使用而且不致以任何方式妨碍合法资本的移动。

(3)这类措施可以包括要求个人和企业报告大额现金和有关流通票据的跨境转移。

3、加强金融机构业务管理

《公约》要求加强金融机构的业务管理[22]:

(1)在电子资金划拨单和相关电文中列入关于发端人的准确而有用的信息:

(2)在整个支付过程中保留这种信息;

(3)对发端人信息不完整的资金转移加强审查。

4、加强反洗钱的国际合作

《公约》吁请缔约国在建立本条所规定的国内管理和监督制度时,在不影响本公约其他任何条款的情况下将区域、区域间和多边组织的有关反洗钱举措作为指南[23]。并要求缔约国应当努力为打击洗钱而在司法机关、执法机关和金融监管机关之间开展和促进全球、区域、分区域及双边合作[24]。

八、预防和监测犯罪所得的转移

《公约》在第5章的资产追回中专门制定和规范了预防和监测犯罪所得的转移条款[25]。其主要内容有:

首先,规范金融管理秩序和金融监管措施

(1)明确了金融机构的强化帐户审查(监管)职责

规定在不影响预防洗钱措施条款[26]的情况下,各缔约国应当采取必要的措施,要求其对管辖范围内的金融机构认真核实客户身份,确定存入大额账户的资金的实际受益人身份,对正在或者曾经担任重要公职的个人及其家庭成员和与其关系密切的人或者这些人的代理人所要求开立或者保持的账户强化审查措施[27]。

(2)规范了金融机构对帐户实行强化审查(监管)的对象和范围

有两项规定:(1)确定就本国管辖范围内的金融机构应当对哪类自然人或者法人的账户实行强化审查,对哪类账户和交易应当予以特别注意,以及就这类账户的开立、管理和记录应当采取哪些适当的措施,并发出咨询意见;(2)确定对于应当由本国管辖范围内的金融机构对其账户实行强化审查的特定自然人或者法人的身份。这两项规定也是反洗钱的具体措施。[28]

(3)规定了保存审查(监管)对象的帐户和交易纪录资料

公约要求各缔约国均采取措施,确保金融机构在适当期限内保持有关人员的账户和交易的充分记录,记录中应当至少包括与客户身份有关的资料,并尽可能包括与实际受益人身份有关的资料[29]。

(4)禁止设立非法金融(银行)机构

公约禁止设立有名无实和并不受金融监管的银行,并要求拒绝与这类机构建立或者保持代理银行关系,避免与外国这类机构建立关系。[30]

其次,要求建立公职人员财产申报制度和国外资产报告制度

关于建立公职人员财产申报制度。公约要求各缔约国应当考虑确立有效的公职人员财产申报制度,对不遵守制度的给予必要的制裁。同时还应当考虑采取必要的措施,允许本国的主管机关在必要时与其他国家主管机关交换这种资料,以便对根据公约确立的犯罪的所得进行调查、主张权利并予以追回[31]。

建立对在外国银行账户中拥有利益、对该账户拥有签名权或者其他权力的有关公职人员向有关机关报告的制度。公约要求:各缔约国均应当根据本国法律考虑采取必要的措施,要求在外国银行账户中拥有利益、对该账户拥有签名权或者其他权力的有关公职人员向有关机关报告这种关系,并保持与这种账户有关的适当记录。这种措施还应当对违反进行制裁[32]。

反腐败预防机制的构建是《公约》不可或缺的重要组成部分,也是公约的特色之一。《公约》综合体现了国际社会预防和打击腐败犯罪的总体战略目标。这些综合预防战略,也体现了国际社会预防腐败犯罪的理念:一是坚持政府主导和社会参与相结合;二是坚持对人(腐败犯罪的高危人群)、行为(腐败犯罪的高危空间)、事项(腐败犯罪的高危因素)的全面控制;三是坚持由严密的立法、高效的司法、专业的防范形成的监督、预警、预测、预防、控制、惩治的一体化;四是坚持立法、司法、行政等多学科、多层次、多领域的综合预防[33]。值得各国借鉴。

总之,《公约》的有关预防腐败犯罪的措施对各国制订和完善预防和打击腐败犯罪的措施和机制能够起到示范、借鉴和直接引用的作用,当然,对于健全和完善我国反腐败预防机制也极其有益,为此,根据《公约》的有关精神并结合我国的具体实践,笔者认为,我国应当着重考虑以下预防腐败犯罪的对策:

第一,建立避免利益冲突机制,健全和完善公职人员任职回避、财产申报和重大事项报告等制度

所谓“利益冲突(Conflictofinterest)”,是指政府官员公职上所代表的公共利益与其自身所具有的私人利益二者之间的冲突。从理论上讲,公共职务要求任职者必须百分之百地为国家利益或公共利益服务,恪尽职守,不得借公职之便谋取个人利益。为此必须尽量避免个人利益与公职可能发生的任何实在的或潜在的冲突。否则,以职权或职位谋私的腐败现象在所难免。防止利益冲突被认为是维护政府清廉、预防官员腐败的一项重要措施[34]。

1996年12月12日第51届联合国大会通过的《公职人员国际行为守则》(简称《守则》),对利益冲突和回避作了具体明确的规定:

公职人员不得利用职务之便不正当地为本人或其家庭成员谋取个人利益或经济利益。公职人员不得进行与其公务、职能和职责或履行这些职责不相符合的任何交易、取得任何职位或职能或在其中拥有任何经济、商业或其他类似的利益…[35]公职人员应根据法律和行政政策,视本人职务的要习之,公布可能会构成利益冲突的业务、商业和经济利益或为经济盈利而从事的活动,在可能产生或已觉察到公职人员的职责与个人利益间利益冲突的情况下,公职人员应遵守为减少或消除这类利益冲突而制定的措施[36]。无论何时,公职人员都不得不正当地利用在履行公务过程中取得的或由于其公职而得到的公款、公共财产、服务或信息来从事与其公务无关的活动[37]。公职人员应遵守法律或行政政策所制定的措施,以免卸职后不正当地利用其原先的公职[38]。感觉黑人都特别团结

关于利益冲突的解决,主要有以下方式:

(一)回避。回避制度是当今世界上解决利益冲突的最基本和有效的办法。世界上多数国家对公职人员的回避制度在法律上都做了明确规定。如美国《道德行为准则》规定,禁止雇员以官方身分参与他知道对自己或其他关联人有经济利益的任何特定事项,其他关联人包括其配偶、未成年子女、合伙人、或将来对其经济利益有影响的人。在两年之内回避参与与其原雇主有关的事项。对需要回避事项,应如实向其主管报告,并提交一份回避的书面报告,即使不属于回避的范围,雇员若意识到某种关系可能影响到自己公正处理某事,这时应请求上级作出决定。鼓励雇员自行判断是否参与其公正性可能受到怀疑的事项。不少国家还实行任职回避制度,禁止具有一定亲属关系的人在同一机关或两者构成上下级关系的单位任职,禁止参与有关他们的任职、晋升、调动、惩处等事项。禁止一切可能潜在着利益冲突的兼职。[39]。

目前,我国专门规定回避制度的法律主要体现在诉讼制度当中,我国的刑事诉讼法[40]和民事诉讼法[41],对审判人员、检察人员和侦查人员等司法人员和其他相关人员回避作了明确具体的规定,行政诉讼法对回避问题作了原则性规定[42]。对国家公职人员回避问题的规范性文件,主要有国家人事部1991年1月公布了《国家行政机关工作人员回避暂行规定》,该暂行规定明确规定了回避的范围、对象、原则及方法。而国务院1993年8月14日颁布《国家公务员暂行条例》(以下简称《暂行条例》),则是具有法律性质的行政法规,专章规范了公务员的回避制度[43]。此外,中共中央于1995年颁布的《党政领导干部选拔任用工作暂行条例》,2002年7月9日修订为《党政领导干部选拔任用工作条例》(以下简称

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