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【期刊名称】 《法学研究》
正当防卫法律规则司法重构的经验研究
【作者】 赵军【作者单位】 北京师范大学刑事法律科学研究院{教授}
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 正当防卫;法律规则的司法重构;经验研究
【英文关键词】 self-defense, judicial reconstruction of legal rules, empirical research
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 156
【摘要】 回归模型数据及访谈资料显示,“人数对比”“侵害工具”“反击方式”等与防卫相当性、必要性密切关联,有可能有利于认定成立正当防卫的情节,在司法适用中并无显著作用;“能回避而未回避”“提前准备防卫工具”等与正当防卫成立要件无必然联系的情节,对成立正当防卫具有显著阻却作用;“谁先动手”这种事关反击行为合法性的关键情节,对认定结果只有极为有限的影响;真正对认定结果有重大影响的因素,是“损害后果”“被害方谅解”。正当防卫司法裁判规则与立法精神的错位,是一种以限制成立正当防卫为目标的规则重构。警务驱动、控强辩弱的“政法协作型办案机制”为这种重构提供了动因与操作空间,“政法共同体”成员的防卫观、犯罪观为其提供了底层逻辑。
【英文摘要】 According to the regression model and “thick conversation” data, circumstances that are closely related to the proportionality and necessity of defense, such as “comparison of numbers”,“invasive tools”, and “counterattack measures”, have no significant impact on the establishment of self-defense in judicial operation, whereas circumstances that have no necessary connection with legal requirements of self-defense, such as “not escaping from a violation when the situation permits” or “preparing defense tools in advance”, have marked negative impact on the establishment of self-defense. Besides, key circumstances that decide whether a counter-attack is illegal or not, such as “which person strikes the first blow”, have very limited influence on judicial results. In fact, the most significant factors having a tremendous impact on judicial results are “consequences of damage” and “the victim’s forgiveness”. The dislocation between judicial rules and legislative spirits of self-defense leads to the reconstruction of legal rules that aims at limiting the establishment of self-defense. The police-driven and prosecution-dominated “traditional political-legal collaborative case-handling mechanism” provides the motivation and operational space, and the outlooks on defense and crime of “members of political and legal community” provide underlying logic, for such reconstruction. As a “substantive law of life”, self-defense rules depend on complex and diverse interactions and mutual constructions among legislators, the judiciary and a variety of other social subjects. To solve the dilemma of self-defense rules, China should not only construct the doctrinarism of criminal law, but also adopt such seemingly circuitous approaches as the “decentralized view on the interaction and mutual construction among diverse subjects”, advancing the reform of the trial-centered litigation system and realizing judicial transparency, so as to effectively implement the legislative spirit in real life.
【全文】法宝引证码CLI.A.1266732    
  一、问题由来及研究回顾
  为鼓励行使正当防卫权,1997年修订刑法时大幅放宽了正当防卫的成立要件,这甚至一度引发学者对正当防卫权滥用的担忧。[1]然而,之后二十余年,判决成立正当防卫的案件极为稀少,正当防卫制度在相当程度上沦为“僵尸条款”。[2]为解决这一问题,晚近的研究主要集中在以下两方面:
  一是针对正当防卫成立要件的具体内容、认定标准及认定方法的研究。这类研究试图通过对法律规范的合理解释纠正正当防卫司法适用的偏差,[3]但问题是实务偏差很难完全归咎于刑法理论的建构失误。以防卫限度为例,在实践中急剧压缩正当防卫成立空间的,并非居于通说地位、对防卫限度把握更严(相对于必需说)、以基本相适应说为基础的折衷说。由司法实务自行建构的、更为严苛的唯结果论,才是过于严苛把握正当防卫认定的裁判逻辑。[4]显然,正当防卫的司法适用偏差另有缘由。
  二是关于正当防卫的基础理论或以基础理论为切入点的研究。这些研究多以域外理论为参照,深化了我们对正当防卫的本质、正当化根据等重要问题的理解,有利于引导正当防卫的司法观念向“防卫人本位”转变。[5]不过,对正当防卫的本质及正当化根据的不同理解,与人们对具体案件的判断结果并不存在绝对的对应关系。结果无价值论以及立基于法益权衡的优越利益原理,被支持行为无价值论、二元论的学者指为是唯结果论的理论依据,[6]但坚持结果无价值论及优越利益原理的学者对唯结果论同样持反对立场。[7]这表明,正当防卫制度的僵尸条款化与相关基础理论的选择、建构并非桴鼓相应,司法实务在处理正当防卫问题时很可能遵循了不同于(域外)刑法学理论的观念脉络。
  鉴于此,部分学者开始将研究转向对正当防卫制度僵尸条款化的本土原因的探讨:“维稳优先”的司法观念以及“中国社会的独特生死观和实用理性”所造就的“结果导向思维”;[8]司法裁判重“纠纷解决”轻“合法性评价”的功能定位;[9]非正式社会治理机制弱化、被害人的刑事诉讼当事人化、不合理的办案考核规则所带来的裁判压力,[10]等等。然而,这些原因是否是正当防卫制度僵尸条款化的罪魁祸首,透过这些方面发力能否为司法纠偏破局,这些关键疑问因尚未经过严格的经验检验而难有定论。
  至此,亟待求解的问题是:(1)正当防卫案件司法处理的整体状况究竟如何,相对突出的问题究竟是什么;(2)对正当防卫案件的司法认定有显著影响的情节、因素究竟有哪些;(3)司法现状与法律规定之间存在怎样的反差,这些反差是由哪些因素导致的。只有弄清这些问题,我们才可能找到司法纠偏的破局之路。
  二、方法检讨及研究设计
  已有的研究主要采用了三种传统方法:一是案例分析,二是域外学说、理论的引介或比较研究,三是理论梳理与逻辑辨析。从社会科学方法论的角度看,这些研究无法达成检验理论,为某种干预方案提供整体性、规律性经验支撑的目标,于是引入定量研究方法成为必然选择。不过,近年几项相关的定量研究存在两方面的缺憾。
  一是抽样有明显失误,难以准确反映正当防卫案件的全貌。有研究选取的抽样框,既包括各地司法机关日常上传至中国裁判文书网的案件(自然形成),也包括“两髙”公布的“典型案例”(筛选形成),[11]由此形成的样本必因“典型案例”的混入而产生系统偏差。还有研究只选取抽样框中的防卫过当案件作为样本,未能包括判决成立正当防卫以及从根本上否定防卫前提的案件。[12]这种研究至多只能呈现防卫过当的司法认定状况,而无法通过数据分析筛查出对现实司法认定(认定为正当防卫、防卫过当或一般犯罪)发挥实质作用的情节或因素。
  二是数据分析不深入,不能完全满足定量研究的通常要求。较为突出的问题有:(1)纳入分析的变量未能覆盖某些虽非法定要件却可能对司法判断发生实际影响的因素。譬如,作为案件前因的相关纠纷的是非对错、防卫工具的来源、案发后防卫人是否报警、被害人(家属)是否谅解,等等。[13]遗漏这些因素,就难以全面把握司法现状,难以准确理解司法逻辑以及促成现实司法偏差的具体机制。(2)过度依赖描述性单变量分析及双变量相关分析,未通过多元回归等分析手段显现多重因素对司法结果的影响,无法排除虚假相关。[14]譬如,尽管法院在描述完防卫行为造成不法侵害人伤亡的事实后便直接指出成立防卫过当的情况高达83.24%,[15]但这并不足以确认唯结果论的成立。该数据也可能是文书撰写不规范、说理不充分、未将事实上对裁判发生影响的其他情节写入判决理由所致。
  本研究在抽样和数据分析上作了如下改进:(1)选取上传至中国裁判文书网的所有以正当防卫为抗辩事由的刑事案件(包括成立正当防卫、防卫过当、一般犯罪的案例,下称“正当防卫案件”)为抽样框,在一定程度上避免了因案例覆盖不完整或“典型案例”的混入所导致的系统偏差。(2)正当防卫案件情节复杂、裁判文书的标准化程度低、涉及较多价值判断,只能通过对概率样本的专业人工阅读实现数据化并展开后续分析。[16]截至2017年9月,抽样框中正当防卫案件共计13154例,本研究采等距离法抽取其中1976例个案形成研究样本。[17] (3)将若干正当防卫法定要件以外的重要变量纳入回归模型,以期全面、客观呈现司法逻辑及其与法律规则的差异。
  不过,裁判文书毕竟是一种文本,基于文本的内容分析不可能超出文本本身。除开裁判文书说理不充分、论证程式化等痼疾,[18]能白纸黑字写进裁判文书的裁判理由与法官内心不可言说的实质理由之间,存在着许多难以消除的至关重要的差异,因此,仅立足于裁判文书的研究,无论是整体型的定量研究,还是个案型的案例分析,都存在陷入“隔靴搔痒”或“望文生义”研究陷阱的风险。[19]鉴于此,本研究于2017年3月至2018年12月与30多名警察(含基层派出所、刑警大队及公安机关法制部门的警察)、20多位从事批捕和公诉业务的检察官、20多位刑事法官做了深入访谈。这些质性资料,有些帮助研究者形成了定量研究的工作假设,有些加深了研究者对相关数据的理解,还有些为研究者揭示了裁判文书以外的关键信息。需要特别指出的是,这些访谈毫无例外都以朋友聊天或案情探讨的方式展开(含部分网络在线讨论),这样做能有效排除传统问答式访谈对受访者“主体性自我呈现”的干扰,而这对于了解他们在处理相关案件时的实际境况及真实心态至关重要。[20]
  三、数据分析与基本发现
  (一)司法适用概况:无罪率不高与“实质免罚率”不低
  样本显示,正当防卫案件中判决成立正当防卫的只占0.8%,加上以“情节显著轻微”等理由判决无罪的,实际无罪率为1.3%。[21]如果加上2.7%的定罪免刑案件、24.3%的适用缓刑案件,正当防卫案件的非实刑判决率达28.3%,相对于(绝大多数)非过失、暴力性、非职务犯罪的普通刑事犯罪,这是一个不低的比例。该组数据印证了部分法官在访谈中的说法:正当防卫案件作无罪判决较为困难,法官迫于公诉方、被害方等方面的压力,原则上会作有罪判决;在控辩激烈、合议庭内部分歧较大、法官心证倾向于成立正当防卫的案件中,定罪免刑、缓刑等“实质免罚”方式,成为多数法官灵活处理相关案件的现实选项。可见,正当防卫制度僵尸条款化的问题的确存在,但不宜作绝对化解读。
  (二)定罪理由:法律规则悬置与司法重构
  在判决成立犯罪的正当防卫案件中,裁判文书载明的裁判理由及其分布,能在一定程度上反映正当防卫制度的司法现状(表1)。[22]
  第一,互殴、伤害故意或防卫意图的认定,是正当防卫案件中最具普遍性的争点。从主观面入手否定成立正当防卫,这在所有认定成立犯罪的正当防卫案件中占到六成。其中以互殴为由肯定冲突双方具有相互侵害故意进而否定防卫意图的情况最为普遍,其次是直接从被告人的暴力行为出发认定被告人有伤害故意(以此否定防卫意图)。一般而言,互殴与正当防卫是互斥关系,具有(实质)伤害(犯罪)故意的行为不能成立正当防卫。[23]不过,现实中正当防卫的典型表现正是不法侵害人攻击与防卫人反击的组合,“故意”给侵害人造成某种伤害恰恰是防卫人制止不法侵害的常规方式。从这个角度看,以互殴或被告人有伤害故意为由否定成立正当防卫,在逻辑外观上容易说得通,故此二者成为正当防卫案件中最常见的定罪理由具有相当的必然性。
  表1正当防卫案件的定罪理由

┌───────────┬─────────┬────────┬───────┐
│类型         │具体理由     │件数      │百分比    │
├───────────┼─────────┼────────┼───────┤
│肯定犯罪故意,否定防卫│互殴、双方均有侵害│595       │30.6%     │
│意图         │对方的故意    │        │       │
├───────────┼─────────┼────────┼───────┤
│通过被告人的暴力行为认│549        │28.3%      │       │
│定其有伤害故意    │         │        │       │
├───────────┼─────────┼────────┼───────┤
│被告人提前准备工具说明│32        │1.6%      │60.5%     │
│其有伤害故意     │         │        │       │
├───────────┼─────────┼────────┼───────┤
│回避正当防卫的法定要件│以正面论证犯罪的构│435       │22.4%     │
│           │成要件符合性来代替│        │       │
│           │对违法阻却事由的分│        │       │
│           │析        │        │       │
├───────────┼─────────┼────────┼───────┤
│无(重大)(人身)法益侵害│被害人没有实施侵害│191       │9.8%     │
│           │行为       │        │       │
├───────────┼─────────┼────────┼───────┤
│不法侵害对(被告人)重大│108        │5.6%      │15.4%     │
│人身法益没有威胁或威胁│         │        │       │
│不大(程度“不紧迫”) │         │        │       │
├───────────┼─────────┼────────┼───────┤
│防卫不适时或防卫必要性│侵害行为已停止  │142       │7.3%     │
│消失         │         │        │       │
├───────────┼─────────┼────────┼───────┤
│侵害人的侵害工具被夺,│68        │3.5%      │       │
│侵害人已倒地、受伤  │         │        │       │
├───────────┼─────────┼────────┼───────┤
│虽有不法侵害但重大法益│22        │1.1%      │11.9%     │
│侵害尚未开始或尚未实现│         │        │       │
│(时机“不紧迫”)   │         │        │       │
├───────────┼─────────┼────────┼───────┤
│超过必要限度     │出手过重(非基于防 │156       │8.0%     │
│           │卫)        │        │       │
├───────────┼─────────┼────────┼───────┤
│其他         │能回避而未回避  │25       │1.3%     │
├───────────┼─────────┼────────┼───────┤
│防卫对象错误     │9         │0.5%      │1.8%     │
└───────────┴─────────┴────────┴───────┘

  第二,正当防卫条款在相当部分正当防卫案件中遭到悬置。在判决有罪的正当防卫案件中,高达22.4%的裁判仅围绕(故意伤害罪)犯罪构成要件展开论述,未对正当防卫抗辩作正面回应。阻却违法性的正当防卫,原本就是外观上符合犯罪构成要件的行为,仅积极肯定相关行为的构成要件符合性,而回避有可能阻却行为违法性的正当化事由,这明显与正当防卫制度的立法精神相悖。访谈资料显示,法官一般会在正当防卫抗辩较难反驳的情况下采取类似的裁判文书写作方式,而这些案件往往是有可能成立正当防卫的争议案件。在正当防卫条款遭到悬置的背后,隐含着某种与正当防卫立法精神相悖的司法逻辑。
  第三,“超法规的正当化阻却事由”的司法建构在正当防卫案件中较为常见。实施正当防卫不排斥防卫准备,但仅因提前准备工具即被判定具有犯罪故意的案件占1.6%;法条对作为防卫前提的不法侵害并无程度或种类的限制,但以不法侵害对重大人身法益的威胁(在程度上)“不紧迫”(仅徒手攻击、仅侵害财产或人身自由)为由否定防卫前提的案件占5.6%;正当防卫的时间条件是不法侵害正在进行,但在3.5%的定罪案件中,仅因侵害工具被夺、侵害人倒地(攻击动作瞬时性停顿)或受伤(攻击能力下降),即被判定为防卫不适时或防卫必要性丧失;只要不法侵害正在进行即可防卫,但在1.1%的定罪案件中,法官在“不法侵害正在进行”之外添加“被害人着手实施或已然实现针对重大法益的侵害”这一额外要求,并据此认定被告人不具备正当防卫(时机上的)“紧迫性”要件;刑法未为防卫人设定退让义务,但以被告人“能回避而未回避”为由否定成立正当防卫的案件占定罪案件的1.3%。从罪刑法定原则之人权保障、禁止处罚不当罚的行为这一实质侧面出发,在法定要件之外增设限制成立正当防卫的额外条件,有法外入罪之嫌。以司法实务极少承认超法规的违法阻却事由为背景,高达13.1%的定罪案件承认“超法规的正当化阻却事由”,反映了限缩认定正当防卫的司法立场与鼓励正当防卫的立法精神之间存在巨大反差。
  (三)有效情节:司法裁判规则的构成要素
  裁判理由能够折射出部分案件实质错判的可能性,但裁判理由不合法还不完全等同于裁判的实体结果违法。反过来说,那些裁判理由没有明显瑕疵的案件,譬如以被害人没有不法侵害行为(占9.8%)、侵害行为已停止(占7.3%)或被告人出手过重(占8.0%)等理由否定成立正当防卫的案件,也可能因事实认定错误而导致裁判结果错误。只有将正当防卫案件的常见情节纳入回归模型,从中筛查出对现实裁判结果发生实质影响的情节,才能准确定位司法适用与立法精神的实际重合点与差异点。
  表2正当防卫案件裁判结果有效预测变量数据[24]

┌─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐
│     │B     │标准误差 │瓦尔德  │自由度  │显著性  │Exp(B)  │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│起因过错 │.261   │.111   │5.544   │1     │.019   │1.299   │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│谁先动手 │.244   │.119   │4.231   │1     │.040   │1.277   │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│退让可能 │.753   │.229   │10.810  │1     │.001   │2.123   │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│工具来源 │.397   │.086   │21.123  │1     │.000   │1.487   │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│损害后果 │1.086   │.118   │84.577  │1     │.000   │2.962   │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│被告报警 │-.338   │.172   │3.839   │1     │.050   │.713   │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│是否谅解 │-2.252  │.180   │156.365  │1     │.000   │.105   │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│常量   │-1.542  │.367   │17.670  │1     │.000   │.214   │
└─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘

  将“是否实质入刑”作为因变量,[25]将“起因过错”等23个与裁判结果可能相关的情节作为自变量,置入对数回归模型,根据自变量在模型中显著性的高低,依次删除不显著的自变量,最终得到包含7个有效自变量的正当防卫案件裁判结果预测模型(表2)。该模型的卡方检验为302.161,概率水平为0.000,有很强的统计学意义;两种R方分别为0.252和0.361,7个自变量合在一起解释了正当防卫案件裁判结果25.2%-36.1%的方差,共有78.9%的案件被正确划分归类。这表明,这些变量对正当防卫案件的实际裁判结果有相当的解释力,是司法裁判规则的重要构成要素。
  1.关于事件初始起因的伦理评价对裁判结果有一定影响
  “起因过错”的概率水平(显著性)为0.019,Exp(B)值为1.299。这一数据提示:依社会一般伦理衡量,在引发冲突的纠纷、事件中,从“被害人错”到“双方错”再到“被告人错”,被告人在事件初始起因上的过错程度每上升一个等级,其被实质入刑的发生比将升高至1.299倍。这里的“起因过错”是类似欠债不还、未尽赡养义务、占用对方土地、与对方配偶存在不正当男女关系等与正当防卫法定要件无必然关联,但在一般伦理评价上具有可谴责性的过错。该数据所支持的研究假设是:在正当防卫的法定要件之外,尤其是在不法侵害这一防卫前提条件之外,司法机关在处理案件时通常会全盘考虑相关事件整体上的来龙去脉与是非对错。
  有研究认为,司法机关对正当防卫的认定存在“道德洁癖”:“当不法理论偏重于将行为的反伦理性视为违法性的本质要素,进而以社会道德违反性为根据扩张不法成立的范围时,人们自然也会倾向于以行为人在道德方面存在瑕疵为由限缩正当防卫成立的范围”。[26]显然,该推论能够获得本数据的部分支持。不过,本数据也意味着:在被害人过错程度较高的情况下,司法机关的“道德洁癖”也可能导致对不法侵害的扩张性认定,从而提升被告人被实质免罚甚至成立正当防卫的可能性。更值得注意的是,从模型中移除“起因过错”使两种R方分别下降了2个和2.7个百分点,这说明该自变量对因变量有一定解释力,但相对其他更重要的变量(如“损害后果”“是否谅解”),其解释力较为有限。质言之,司法机关的“道德洁癖”的确是限缩认定正当防卫的可能原因之一,但并非决定性因素。
  另外,司法实务中出现过以存在亲属关系为由否定成立正当防卫的案例。对此,学界不乏批评意见。[27]不过,在本模型拟合过程中,“双方关系”变量因不显著被删除。这提示:发生冲突和纠纷的双方是亲属(夫妻)、熟人(朋友、同事、邻居)或陌生人,对裁判结果无显著影响。对比“起因过错”可知,司法机关在处理案件时会对防卫人在相关事件中的行为作整体的伦理评价,但总体而言不会仅因双方有亲属关系就压缩正当防卫的成立空间。
  与此相似,被告人与被害人之间存在纠纷,也被认为是实务中认定成立正当防卫的重大障碍。[28]在模型拟合过程中,“有否纠纷”及“纠纷类型”变量均因不显著被删除。这提示:在切断“起因过错”变量作用的情况下,被告人与被害人在冲突前是否存在纠纷、存在何种纠纷,对正当防卫案件的裁判结果均无显著影响。亦即在整体层面,双方存在纠纷不是法官否定成立正当防卫的真正缘由,真正推动法官作出否定判断的理由,可能是防卫人在事件起因上的伦理可责性或其他原因。
  2.“谁先动手”及其对应的防卫前提条件并非司法裁判的关键
  “谁先动手”的概率水平为0.040,Exp(B)值为1.277。这一数据提示:在冲突事件中,从“被害人先动手”到“未查明”再到“被告人先动手”,被告人率先发起暴力攻击的可能性(确定性)每上升一个等级,其被实质入刑的发生比将升高至1.277倍。将该数据反过来理解就意味着:越是被害人率先发起暴力攻击,随后反击的被告人被实质免罚或被判决成立正当防卫的可能性就越高。
  尽管正当防卫的成立涉及从防卫前提到防卫限度等多个维度的认定与判断,但“谁率先发起攻击”无疑是最为关键的情节之一。除非存在双方事先约定相互打斗等特殊情节,暴力行为(原则上)的非法性意味着先动手的一方往往属于不法侵害人。[29]对不法侵害进行反击,只要未明显超过必要限度造成重大损害,成立正当防卫就是理所当然。[30]因此,“谁先动手”在正当防卫的司法认定中理当具有极高的权重。然而,从模型中移除“谁先动手”,模型的两种R方仅分别下降了0.3个和0.4个百分点,这说明该自变量对因变量只有极微弱的解释力。也就是说,“谁先动手”在现实中并非法官断案的重点。对比“损害后果”“是否谅解”变量的相应数值可知,法官更关心的不是防卫前提是否成立、防卫行为是否合法这些应然上最关键的因素,而是防卫行为是否造成了重大伤亡后果、被害人及其家属是否与防卫人达成谅解,这些本该居于相对次要地位的因素。
  当然,为了维护裁判逻辑与法律规定形式上的契合,法官通常会采用一些解释技巧对裁判理由进行修饰,以冲淡“率先使用暴力”这一关键情节及其对应的防卫前提条件对于正当防卫的应然价值。譬如,对作为防卫前提的“不法侵害”进行限制性解释,认为只有针对程度激烈、危险性较大的不法侵害才能实施正当防卫;再譬如,以被告人有退让可能性为由,否定防卫必要性或防卫人的防卫意图,等等。
  3.“退避性”要件是司法裁判规则的内容之一
  “退让可能”的概率水平为0.001,Exp(B)值为2.123。这一数据提示:被告人在事发当时如果有通过退让避免冲突的可能性,其被实质入刑的发生比将升高至2.123倍。统计中,有无退让可能的判断依据是裁判文书所载证据及其对应的事实,判断方法是基于具体案发情境的客观判断,而与法官是否在裁判理由中论及退让可能性或“退让义务”无关。前文“定罪理由”部分的对应数据[31]反映的是,裁判文书如何论证裁判结果,法官通过裁判文书认可或建构了怎样的(拿得上台面的)话语。本模型有关“退让可能”的数据所揭示的是,被告人能回避而未回避这一事实对裁判结果有无实际影响。两方面的数据支持了这样的研究假设:防卫人的“退让义务”不仅在观念层面得到司法机关的认可,在案件的处理中更是发挥了实实在在的作用。
  立于“正义不必屈从于非正义”的法秩序原则,大陆法系的正当防卫理论普遍采取“不躲避原则”。[32]我国主流理论也认为,即使在公民有条件躲避非法侵害或求助于司法机关的情况下,公民仍有权实施正当防卫。[33]但数据显示,司法机关的立场与此大相径庭,其自行建构了所谓防卫人的“退让义务”,而这一义务的适用并无太多限制。[34]比如,正当防卫案件最常见的定罪理由——互殴(往往是非致命性暴力),在许多情形下即是“原本可以躲避却实施防卫”的情形。[35]不过,从模型中移除“退让可能”,仅使两种R方分别下降了1.1个和1.0个百分点,这说明该自变量对因变量有一定解释力,但解释力相对有限。由此可得出这样的结论:“以和为贵”“能忍则忍”等观念,以及司法实务自行建构的严苛的“退避性”要件,的确对司法裁判产生了一定影响,但还不是具有主导性、决定性的司法裁判规则。
  4.提前准备防卫工具或随身携带杀伤性工具对成立正当防卫有一定阻却作用
  “工具来源”的概率水平为0.000,Exp(B)值为1.487。这一数据提示:被告人在冲突中若使用了工具,从“就地取材”到“未查明”再到“事前带入现场”,被告人提前准备或随身携带工具的可能性(确定性)每上升一个等级,其被实质入刑的发生比将升高至1.487倍。前述“定罪理由”部分的对应数据[36]涉及的是法官的裁判理由,以及法官对相关事实的法律性质,尤其是对行为人主观心态(动机、目的)的判定。此处的“工具来源”只是对被告人所用工具来源的客观描述,不涉及对被告人主观心态的认定。即便是被告人事前带入案发现场的工具,也可能仅缘于被告人的日常习惯、个人爱好或其他与本次冲突无关的因素,为防卫自身或伤害对方而提前准备工具只是可能的情形之一。因此,“工具来源”数据能够支持以下两方面的研究假设:一方面,将提前准备工具视为肯定伤害故意、否定防卫意图的“超法规的正当化阻却事由”,不仅是一种观念形态的司法话语,也是在司法实务中实际发挥作用的裁判规则;另一方面,即便不是为了应对冲突而特意准备工具或者随身携带具有杀伤力的工具,同样会提升实质入刑的可能性。
  面对可能发生的不法侵害提前做好防卫准备,并不被禁止,[37]但司法实务为何会整体走向相反的方向?访谈所揭示的司法逻辑是:既然有时间准备工具,就有机会回避冲突,选择报警或求助他人;在这种情况下准备工具,就是主动迎击,就是互殴,从而可以否定成立正当防卫。对于未预见到不法侵害,只是在冲突中拿出随身、随车携带的杀伤性工具,尤其是拿出管制刀具

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