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【期刊名称】 《暨南学报(哲学社会科学版)》
美国经营判断规则在公司收购中的适用
【副标题】 兼论对我国目标公司董事注意义务之启迪【作者】 郑佳宁
【作者单位】 中国政法大学民商经济法学院【分类】 公司法
【中文关键词】 经营判断规则;公司收购;注意义务【文章编码】 1000-5072(2015)04-0072-08
【文献标识码】 A【期刊年份】 2015年
【期号】 4【页码】 72
【摘要】

公司收购中目标公司处于一个跌宕起伏的特殊时期,此时要求目标公司董事在决策时更应当遵守注意义务,以谨慎之心履行自己的职能,为公司最大利益行事;而目标公司与董事之间存在的天然利益分歧,却使董事注意义务的评判变得错综复杂,给法院的事后审查带来了不便。源于美国司法判例产生的经营判断规则,在公司收购案件审理中发挥了关键的作用,经过不断的完善与修正,成了对目标公司董事行为进行甄别的重要规则。

【全文】法宝引证码CLI.A.1203244    
  一、美国判例法中经营判断规则的形成与发展
  经营判断规则(Business Judgment Rule),是美国法院在长期的司法实践中形成的一项关于董事的注意义务的判例法规则,系指免除公司管理者承担公司责任的一个规则,只要其从事的公司业务在公司权力和管理者的权限范围之内,并且有合理的根据表明该业务是以善意的方式为之[1]。其中,以特拉华州法院的司法判例为代表。特拉华州将经营判断规则视为一种推定,即推定公司董事是在充分获得信息的前提下,善意并诚实的相信其所作所为是为了公司利益的最大化。如果董事没有滥用决策权,法院将尊重该决策;反之,如果有证据推翻该判断,则可以要求董事承担相应的责任[2]。除了判例法的规定,学者们也对经营判断规则进行了总结和归纳。董事的经营决策必须满足以下要求才能获得经营裁判规则的保护:(1)有充分信息根据的决策(informed decision);(2)公司决策者应当避免利益冲突(no conflict of interest);(3)合理的认为该决策有利于公司利益最大化(Rational Basis)[3]。经营判断规则,是指只要董事所做出的商业决策是基于合理的信息进行的理性判断,即使该商业决策最后导致公司受到损失,董事对此亦无须承担责任[4]。
  从企业商业经营的角度分析,经营判断规则确实有其存在的现实意义。“高收益、高风险”,商业风险是任何一个高明的董事都无法回避的,在很多情况下,即使董事已经完全尽到了其应尽的义务,也不可能阻止某些商业风险的发生。如果一旦公司遭受经营损失,就动辄要求董事承担赔偿责任,会使董事陷入一种不安的消极状态,缩手缩脚,原地踏步,从而错过了公司发展的商业计划。显然,要求董事对所有公司经营的不利后果承担责任是不合理的,并不利于公司事业的长期发展[5]。所以经营判断规则有利于实现公司的最大利益和吸引优秀人才。如果法律要求董事必须保证公司经营活动的成功,动辄对其过失进行惩罚,则任何理智之人都不会接受这一职位[6]。
  同样对于法院来说,经营判断规则是解决注意义务判断标准的简单易行的办法。法官不是商人,并没有受过专业的商业训练,很难还原当时董事所处的商业环境进行准确判断,司法效率和成本也不允许法官对某个商业案件耗费大量时间进行调查。此时,不如采用经营判断规则,假定董事符合注意义务标准,把举证责任分配给原告。另外,商业活动本身就存在很大的风险和变数,法院不可能在事后,对每一个董事的决定做出正确的判断。“虽然用事后的眼光可能发现某些商业决策存在不当,但是经营判断规则排除对诚实的商业判断错误的归责。”[7]经营判断规则的合理性之一,即为避免司法对商业决策的干预,更有评论者认为公司治理机制和市场本身的激励机制,足以对董事的行为进行规制,而无须强制执行注意义务标准[8]。
  当然,经营判断规则是一个权宜之计,适用时应谨慎。经营判断规则事实上减轻了董事在经营判断时的注意义务,如果盲目使用,将会成为董事怠于履行注意义务的安全借口。适用经营判断规则,需要把握这么几个方面:忠实义务不受经营判断规则保护;只有属于经营判断的行为才主张该规则;经营判断行为不得违反法律和章程;重大过失排除经营判断规则的适用。
  所以,在存在巨大利益背离的公司收购中,经营判断规则被十分谨慎的对待。1964年美国特拉华州法院审理的 Cheff v. Mathes 案开了在收购领域适用经营判断规则的先河,同时对经营判断规则做了必要的修正。 Cheff 案中,荷兰公司董事为了阻止动产产品公司的收购,采用反收购措施溢价回购155000股本公司的股份。法院最终以经营判断规则为由,认为董事的反收购行为合法。
  不过在本案中,法官提出要求目标公司董事承担证明其行为符合经营判断规则的举证责任[9]。本案判决在以后的判例中得到加强,作为对传统经营判断规则的修改,并进一步结合公司收购的特殊情形,发展成适用公司收购的严格的经营判断规则。
  二、目标公司董事注意义务违反之判断的瓶颈
  注意义务是一项较为抽象的义务,因为公司经营的全程都需要董事兢兢业业恪尽其守,履行合理的注意义务,很难通过立法技术加以类型化整理作为判断的标准。注意义务是对董事能力的要求,与忠实义务之道德要求不同,违反注意义务须有董事的主观过错,并且须公司因董事之行为受有实际损害。
  这一判断标准似乎可以纳入传统的大陆法系侵权责任体系。大陆法系立法者和学者一般采用侵权责任体系来探讨董事的注意义务,追究董事的主观过错。根据行为人之行为应达到而未达到的注意程度将过失分为具体的过失、抽象的过失、重大过失。具体的过失,是指以行为人平时处理自己事务所用的注意为标准,来测定其是否尽了注意义务,如欠缺此注意,则为具体的过失;抽象的过失,是指欠缺日常生活必要的注意,即以有相当思虑经验之人为标准,抽象的言之。重大过失,是指善良管理人之注意有显著之欠缺[10]。
  董事的注意义务在大陆法系又被称为董事的“善管注意义务”。根据我国台湾地区“公司法”第23条第1项的规定,公司负责人应当尽到善良管理人之注意义务,如果违反使公司遭受损失的,承担赔偿责任。采客观标准或主客观综合标准的大陆法系国家,董事所负的注意义务属于注意程度较高的善良管理人之注意义务。一般认为,公司董事应以善良管理人之注意义务执行业务,但在注意义务之程度上则采抽象轻过失[11]。不过,也有学者提出异议,认为不应将董事注意义务视为重大过失、具体轻过失以及抽象轻过失等阶层中最为严格的“抽象轻过失”等级化,否则恐将导致董事动辄得咎之后果[12]。
  英美法系对注意程度的划分与大陆法系不同,习惯分为:轻微注意、一般注意及重大注意。轻微注意(Slight Care),是指普通谨慎之人平常对自己轻微之事所给予的注意;一般注意(Ordinary Care),是指普通注意和谨慎之人在相同或类似情况下通常会给予的注意;重大注意(Great Care),是指普通谨慎之人平常处理自己重大事情所给予的注意[13]。与之相对应的概念就是轻过失、一般过失和重大过失。
  英美法系曾经认为只有董事的行为有在重大过失(Grossly Negligent)时,才能追究董事的注意义务违反之责任。该观点出现在美国特拉华州的 Aronson 案中,特拉华州法院认为,董事如寻求经营判断规则保护,于做商业决定前,董事有义务知悉其可获得之所有重要信息,并于信息获得后,董事履行其义务时应尽注意义务,本判决认为依经营判断规则,董事之责任必须基于重大过失[14]。根据相关判例,董事的重大过失行为包括轻信或放任雇员的行为、拒绝或没有勤勉履行职责的行为,漠视股东利益的行为,以及等等缺乏“合理理由”的经营决策行为[15]。然而,重大过失的标准并没有在以后的判例中被坚持,成为判断目标公司董事注意义务的唯一标准。从 Aronson 案之后的两个重大案例 Van Gorkom 案[16]和 Cede 案[17]来看,特拉华州法院尽管使用了“重大过失”的表述,实际上采取的仍是一般过失。“曾经人们认为董事仅对重大过失而承担责任,但后来的判例表明实践中不是这样的,董事承担责任时适用了与一般过失侵权相同的认定标准。”[18]离婚不离婚是人家自己的事
  本文认为,虽然董事对公司负有注意义务,在执行职务处理公司事务时必须履行注意义务,但该注意义务不等同于善良管理人之注意义务。善良管理人之注意义务源于付报酬的委任关系。但正如前文所述,董事对公司的关系不能简单地理解为传统民法上的委任关系,必须正视董事注意义务在公司法里的专门规定,比如:公司法不以是否受有报酬而区分董事的注意程度,等等。董事的注意义务宜作为公司法上一项特别义务看待,更符合现代公司实践要求。既然如此,就不必然适用与善管义务相对应的抽象轻过失。
  再观抽象轻过失本身,确实对董事过于严苛,没有考虑到商业经营本身的复杂性和风险性。董事是否尽合理之注意,并非简单从外观或是结果就可以看出,比起股东渴望尽快尽多获利的目的,董事必须考虑公司的整体长远利益,关注公司资本之充足与否、公司之偿债能力、公司之战略发展及职工之权利等各种因素。因此,在某一点或一阶段上,很难从公司经营的结果对董事是否尽合理之注意进行公正评判。况且,营利只有愿望而非必然,商场风云莫测,有很多外在因素不是董事能够掌控的,即使董事已获得并分析大量信息,并尽相当之努力去经营公司之业务,公司也未必能够良好运转并且获得利润[19]。如果采用抽象轻过失,动辄追究董事和责任,等于让董事负担了本应由公司承担的商业风险,有失公平。
  为了不陷于对董事行为过失认定的纠结,美国法院另辟蹊径启用了一种新的注意义务判断标准——经营判断规则。该规则免除了董事正常经营判断失误的责任,被广泛地运用到实践中,成为美国法院认定注意义务标准的主导。经营判断规则并不是完善的,它实际上降低了董事的注意义务标准,使个别不良董事有了可乘之机。特别是在公司收购中,由于天然的利益分歧存在,大大增加了目标公司董事不履行注意义务的可能性,若此时再降低董事注意义务的标准,目标公司利益之保障实更堪忧。为此,美国法院试图通过修正经营判断规则,建立起公司收购中一套严格的经营判断规则来制约目标公司的董事。
  三、严格的经营判断规则在公司收购中的应用
  从最早在收购中适用经营判断规则的 Cheff 案,到著名的“收购三部曲” Unocal 案、 Moran 案和 Revlon 案,再到具有总结意义的 Paramount 案,美国法院在实践中逐渐归纳出一套适用于公司收购的严格的经营判断规则。
  1. Cheff 案——确立举证责任倒置
  Cheff 案[20]第一次在收购案件中适用经营判断规则,并确立了收购案件中的举证责任倒置,即法官假定目标公司董事存在个人利益,要求董事对自己在收购中的行为符合信义义务负举证责任。
  法院认为,目标公司的董事会采取反收购措施的行为仍是一个经营判断问题,但由于目标公司董事当然的处于个人利益冲突之中,要发展的适用经营判断规则,因此法官采取了对目标公司董事课以举证义务的处理方式,要求目标公司董事承担举证责任。
  本案发生之前,法院在适用经营判断规则时,都初步认定董事系出于善意而为公司最大利益行事的,然后由原告举证来推翻这个假设。而通过 Cheff 案表明,法院意识到收购中存在严重的利益分歧,为了平衡公司、股东、其他利益相关者的关系,不能降低目标公司董事的注意标准,应由其承担举证责任。
  2. Unocal 案[21]——合理性和妥当性审查标准
  Unocal 公司是成立于1890年的老牌石油公司。为了应对敌意收购者 Mesa 公司的双层收购,Unocal 公司董事会采取了发行债券的方式进行公司股份回购,并直接将 Mesa 公司排除在收购之外。 Mesa 公司认为自己受到了歧视待遇,目标公司董事违反了其对公司的注意义务。经过审理,最终法院运用经营判断规则,支持了 Unocal 公司董事的股份回购行为。
  Unocal 案在公司收购案中具有重要的法律地位,确立了所谓的 Unocal 标准,即目标公司董事会有权采取积极的反收购措施,并收到经营判断规则的保护。具体而言, Unocal 标准包括三个方面的内容:第一,当公司董事会提出反对一项即将发生的收购要约时,目标公司董事有义务证明反收购措施的效率性,即收购要约已对目标公司构成了威胁。(本案中, Mesa 公司的双层收购要约显然已经对股东造成压迫,对目标公司构成了威胁)第二,如果反收购措施具有紧迫性,还要考虑该措施与目标公司面临的威胁之间的适当性,不能过度防御,即反收购措施的合理性。(本案中,董事会的决定基于合理的商业目的而产生,法院不会因为事后产生的巨额债务而否认董事会当时的决定)第三,外部董事已经积极参与了公司收购的程序,并对此提出了勤勉的建议。(本案中,14名董事中包括8名独立董事,根据投资银行的报告,认定 Mesa 公司欲交换的等额债券为垃圾债券,后来 Mesa公司也对此予以承认)
  3. Moran 案[22]——预防防御措施的审查
  在 Moran v. Household international, Inc.案中,被告为应付潜在的收购威胁采取了 f1ip-in 与f1ip-over 毒丸策略,公司最大股东 Moran 提出诉讼,主张该策略无效。外翻式毒丸是一种“股东权利计划”,即当收购者的股份达到某个触发点时,目标公司的股东有权以优惠的价格购买一定数量的公司股份,从而稀释股权击退敌意收购者。需要指出的是, Moran 案中的外翻式毒丸计划并不是对已经发生的收购进行的应对措施,而是对未来可能发生的敌意收购的一种预防防御措施。
  本案中,法院认为预防防御措施同样可以受经营判断规则的保护,只要被告公司董事会实施该毒丸计划的行为属于正常经营行为的范围,而不是为了维护自己对公司的控制地位。 Moran 案中的预防防御措施是有效的,主有包括以下两点原因:(1)根据特拉华州公司法第157条 a 款的规定,目标公司董事会有权采取股东权利计划,这样的授权权利凭证下的优先股发行是有效的。(2)目标公司董事会由于对融资并购活动的担心,先见之明的采取了防止潜在的敌意收购的合理防御措施,并且该措施并不妨碍目标公司的股东对公开收购要约做出承诺,属于正当的商业目的,受到经营判断规则的保护。
  4. Revlon 案[23]——拍卖规则
  Revlon 案是美国经典的杠杆收购案例之一。资产只有15000万美元的经营超级市场的 Pantry Pride 公司欲收购化妆品巨头 Revlon 公司,受到了 Revlon 公司的强烈抵抗,先后采取了股份回购、毒丸计划

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