查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《北方法学》
国家环境危险防御义务的二元制度结构
【英文标题】 The Binary Structure of National Obligation of Defense against Environmental Danger
【作者】 陈海嵩【作者单位】 浙江农林大学法政学院
【分类】 理论法学
【中文关键词】 国家环境危险防御义务;国家环境保护义务;外部效力;内部效力
【英文关键词】 national obligation of defense against environmental danger; national obligation of environmental protection; external validity; internal validity
【文章编码】 1673-8330(2015)03-0053-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2015年【期号】 3
【页码】 53
【摘要】

环境危险防御义务是国家环境保护义务的主要类型之一,其要求国家公权力采取措施对环境危险因素加以干预和排除。为实现国家环境危险防御义务,在管制行政相对人行为的“外部效力”面向上,应强化立法权对行政权的约束;在约束国家行为的“内部效力”面向上,司法权应对行政权保持必要之谦抑。排除环境危险、维护环境权益是当前中国环境法治的重要任务,需要根据“外部效力/内部效力”的二元制度结构进行有针对性的分析,通过国家公权力的合理配置实现国家环境危险防御义务。

【英文摘要】

National obligation of defense against environmental danger is a major part of national obligations of environmental protection, which requires that public power should take measures to interfere with or eliminate factors of environmental danger. In order to assume this defense obligation, legislative power to control administrative power should be strengthened from the perspective of “external validity” to control the administrative party concerned; in the meanwhile, the judicial power should be restrained to a proper degree in respecting administrative power with regard to the “internal validity” to control national conducts. It is a vital mission to eliminate environmental danger and to protect environmental interests in the current ruling of environmental law in China. The binary structure of “external and internal validity” should be analyzed specifically so as to accomplish national obligation against environmental danger by proper allocation of public power.

【全文】法宝引证码CLI.A.1203232    
  在环境问题日益严重的现代社会中,国家负有保持环境质量、抵御环境危害与风险的保护义务,其规范依据是宪法上的“环境基本国策”;在内涵上,国家环境保护义务包括三大类型:环境现状保持义务、环境危险防御义务、环境风险预防义务。[1]就国家的环境危险防御义务而言,其意味着:针对有非常高的可能造成环境法益损害的各种“危险”因素,国家公权力应及时采取措施加以干预和排除。
  从环境法的发展历史看,在宪法中纳入环境保护基本国策之前,各国已分别在大气、水、噪声、废弃物、野生动植物等领域制定了多部单项法律。例如,德国从1960年代到1970年代前期,已经制定了许多环境立法,包括《联邦污染防治法》、《联邦自然保育法》、《废弃物处理法》、《毒性化学物质管理法》等,但其在宪法中纳入环境基本国策是在1994年。[2]可见,从形成“环境国家”的角度观之,国家所担负的“危险防御义务”并非简单地针对环境污染颁布法律进行管制,而是应顺应环境基本国策在整体上对国家公权力提出的要求,以排除环境危险为中心,全面调整立法权、行政权和司法权在履行国家环境危险防御义务上的相互关系。
  从总体上看,国家的环境危险防御义务主要在两个方向上展开:对造成环境影响的行政相对人之行为进行管制,这是国家环境危险防御义务的外部效力;对造成环境影响的国家行为进行约束,这是国家环境危险防御义务的内部效力。两者围绕国家权力的合理分工而形成各自的制度逻辑,共同构成了实现国家环境危险防御义务的二元制度结构。
  一、管制行政相对人行为的制度结构:行政权与立法权的关系
  一般而言,国家为有效抵御环境危害,需对造成环境影响的行政相对人之行为予以约束,即进行环境管制。对环境污染的管制绝非单纯禁止甚至“零排放”,而是要求将污染物控制在环境容量之内,这就需要建立环境标准制度以作为判断行政相对人行为合法性的依据,这构成了国家环境危险防御义务在“外部效力”面向上的核心制度,并以此作为国家环境管理与环境执法的基础。
  在内涵上,环境标准是指为了防治环境污染,维护生态平衡,保护人体健康,对环境保护工作中需要统一的各项技术规范和技术要求所做规定的总称。[3]从功能上,环境标准是将环境保护在科技上的技术要求加以规范,使环境法上抽象的专业科技规范得以具体确定,减轻许多审查程序之障碍,也能让人民预测到其依法应为的行为,达到法的安定性。[4]在制定主体上,由于环境标准涉及专业性事项并需要时常变动,不适宜由立法者加以直接规定,而是由行政机关进行制定并公布,这就使得大量的环境标准并不是以法律的形式,而是以行政内部规定的形式存在。但在实践中,环境标准是判断行政相对人行为合法性的主要依据,这就产生了环境标准是否具有约束行政相对人、法院之外部法律效力的问题,进而关系到在实现国家环境危险防御义务的过程中立法权和行政权的相互关系问题。
  (一)传统公法理论中环境标准的定位及其改变
  在传统大陆法系公法理论中,行政机关所颁布的规范性文件被区分为“法规命令”和“行政规则”两类。法规命令(Rechtsverordnung)是行政机构获得法律授权后,对多数不特定人就一般事项所作的规定,其具有相同于(狭义)法律的对外直接约束力,也称为“授权立法”;行政规则(Verwaltungsvorschrift)则是规范行政内部关系的法规,是行政机关基于自身的组织法权限,就行政内部组织、职务分配、作业流程、法令适用、行政裁量等事项进行的规定,不具有约束行政相对人的外部效力,仅有约束下级部门的内部效力。[5]简言之,法规命令和行政规则最大不同在于是否具备外部效力。在判断方法上,主要有两种:
  (1)根据授权标准判断。法规命令需要有充分的法律授权根据,授权法律要确定授权的内容、目的和范围,而行政规则的根据则是上级行政机关的指令权。(2)根据程序标准判断。法规命令的制定程序较为复杂,而且议会可以在授权法律中保留对法规命令的批准权,而行政规则的制定程序较为简单、快捷,原则上没有制定程序的要求;法规命令必须采取书面形式,由行政机关的首长或其代理人签署并公开发布,而行政规则没有必须公布的义务。[6]
  根据这一理论,环境标准属于不具外部效力的行政规则。如在日本,环境标准在法律性质上,只是表示行政努力目标的一个指标,并不具有作为直接规定国民具体权利义务的法规的性质。[7]根据日本《环境基本法》第16条的规定,环境标准由政府加以设定,其法律形式并不是政令及其法规的形式,而是根据内阁会议决定,以环境省告示的方式向外公布。如此,环境标准对于行政相对人和法院而言不具有法的约束力,然而,在环境保护法律运行的实践中,环境标准作为行政机关执法的主要依据,往往会涉及到相对人的权利义务问题。例如,法律规定“个人或者组织的倾废行为明显危害环境时,行政机关可予以××行政处罚”。行政机关根据具有“内部约束力”的环境标准认定某个行政相对人的倾废行为对环境造成明显危害,并据此作出行政处罚。此时,在行政诉讼中就产生了法院是否受该环境标准约束的问题。[8]此时,通过行政机关的适用,行政规则具有了事实上的外部效果,同其原先设定的法律上效果造成矛盾。[9]为了解决这一问题,“行政规则外部化”成为学者讨论的焦点,并形成了两种理论:间接外部效果说和直接外部效果说。所谓间接外部效果,是指行政规则仍然不对司法构成直接的约束力,但如果行政规则成为行政惯例或对特定公民的保证,且不违反上阶位法律规范,那么,法院应当基于平等原则或信赖保护原则,肯定它们的效力。只是,法院的直接依据是平等原则或信赖保护原则。所谓直接外部效果,是指行政机关依据其职权范围内的“原始立法权”制定的行政规则,具有直接的外部法律效果,对行政法院具有约束力。[10]
  在技术及环境标准是否具有外部法律效力问题上,一般采取直接法律效果说,即所谓“规范具体化”行政规则理论。该理论集中体现在德国联邦行政法院1985年的Wyhl判决中。该案争议的焦点在于法院是否受行政机关发布的辐射标准约束。根据德国原子能法第7条第2项的规定,只有当依照科学与技术标准,对于因电厂的设置与运转所将引起的损害已采取必要的预防措施时,才颁布核电厂运作的许可。政府部门据此发布了有关辐射允许剂量值的指标,即废气或者地表水中放射性排放物辐射程度的一般性测算标准。该一般性测算标准并不具有上位法的授权,因此是行政规则。在该案件中,原告申请法院撤销行政机关在1975年颁布的核电厂运作许可,理由是该许可的过程不符合原子能法的立法本意,行政机关所依据的一般性测算标准也缺乏法律的授权。联邦行政法院在1985年12月19日作出判决,其中指出,行政机关作出许可所依据的一般性测算标准是具有规范具体化(normkonkretisierend)功能的行政规则,与仅具有规范解释(norminterpretierende)功能的行政规则不同,对行政法院具有规范的拘束力。因此,法院必须尊重行政机关作出的评价,只能就其合法性进行审查。[11]
  根据该判决提出的观点,环境标准由于具有专业特征,属于“规范具体化行政规则”,尽管其由行政机关制定,但也拥有对外的法律效力。在本质上,规范具体化的行政规则是由行政机关以命令方式替代立法者去完成法律中尚未成形的地方,具有追加和补充的立法作用。对此,有学者表示赞同,认为行政机关首先作为行政法规的适用者或执行者,拥有法解释以及因此使法律具体化的权限在法理论上是毋庸置疑的,所以行政规则自应具有将法律规定具体化的作用。[12]如此,行政机关在规则制定(rule-making)上就拥有了事实上的立法权。卡在了奇怪的地方
  (二)环境标准的“法律化”
  随着生态环境保护实践的发展,针对前述将环境标准视为“规范具体化行政规则”的观点,有许多学者提出了反对意见。其代表性观点指出,当把规范具体化行政规则归入立法领域时,就等于承认行政机关在没有立法者明白授权下取得立法权,这违反了宪法中的权力分立原则。[13]从实践中看,德国将环境标准归属于行政规则的做法也遭到了欧盟的反对。在欧盟环境法体系中,环境标准都是以条例(regulations)或指令(directives)的形式颁布的,也就说是以环境法规的方式颁布的,同其他环境法律一样遵循严格的立法程序。[14]如此,欧盟法院在多个案件中都对德国的“规范具体化行政规则”理论提出反对。典型案件有:
  1.在1991年的CaseC-361/88案件中,欧盟执行委员会认为德国在将80/779/EEC号指令转化为国内法的时候,未能采用法律、法规等必要方式确保落实指令中关于二氧化硫及悬浮颗粒的范围值,未能履行欧盟条约所科以的义务,因此向欧洲法院提起诉讼。德国政府抗辩称,已经在相关行政规则中规定了环境标准,该标准可以适用于所有测量大气中二氧化硫及悬浮颗粒的案件。
  欧盟法院在判决中认为,德国在将指令转化为国内立法时,采取了行政规则的形式。在德国法中,行政规则本质上不具有强制性,并非法律上的规定,当非典型、不合规则的情形发生时,行政机构具有裁量权,没有强制遵守的义务。同时,根据德国法院判决,行政规则尚无先例可对第三人有直接效力,从事可能制造妨害的职业者无法得知其义务的程度。因此,德国未能采取必要措施遵守80/779/EEC号指令中关于二氧化硫及悬浮颗粒之范围值的规定,未能履行其义务。[15]
  2.在1991年的CaseC-131/88案件中,欧盟执行委员会提出,80/68指令是保护地下水免于危险物质污染的指令,从德国国内立法看,没有设定严格的条件以确保指令的实施,未履行该指令赋予的义务。德国政府抗辩称,指令并不一定要转化为法律才能达到其效果,亦可通过内部措施或行政规定完成。另外,事实上也没有发生违反该指令要求的先例。
  欧盟法院在判决中认为,80/68指令要求成员国采取禁止、授权等方式及监督程序,防止或限制特定物质排放到地下水中。为确保指令的执行,其在转化为国内法时,必须以清楚、清晰的方式进行,使个人对其权利有明确的认识,因此德国主张事实上未发生先例的抗辩是不成立的。在指令转换为国内立法时,国内法上如果只有相关行政措施是不够的。因为其缺乏足够的公开性,而且会随着行政机构的意志而变化,此时不能认为成员国已经适当地遵守了指令要求的义务。因此,德国未能采取必要措施遵守80/68指令,未能履行其义务。[16]
  在欧盟法院判决的压力下,德国也逐步改变了观点,将环境标准用法律的形式加以规定。例如,1996年,德国在水资源利用法修改时,接受了欧盟法院的见解,规定污水处理的相关标准在未来不能以行政规则的形式规定,而必须依据法规命令来执行。可见,在承认环境标准具有约束法院和行政相对人的外部效力的同时,更应明确其法律属性,由较为严格的行政立法方式加以规定,不能将其“遗忘”在行政内部裁量的范围内,有效约束行政机构在法律执行上的恣意。美国《清洁空气法》的规定可资借鉴,其明确规定,空气排放标准属于“立法性规则(legislative rule)”,具有充分的法律效力。如此,环境标准就成为行政机构行为时不可或缺的重要基础。在美国环保署(EPA)经由规则制定程序颁布规定该污染物最高允许浓度的立法性规则之前,无论是EPA还是其他机构都无权采取行动减少污染物的浓度。[17]归纳而言,环境标准的制定与修改应由立法权加以控制,而非行政权,使其更能符合国家环境危险防御任务的要求。
  二、约束国家行为的制度结构:行政权与司法权的关系
  尽管与企业(生产行为)和个人(生活行为)所造成的环境污染相比,国家自身行为所产生的污染是环境保护的一个次要方面,但必须看到,这往往是环境法律制度所忽视的一个方面。从实现国家环境危险防御义务的角度观之,国家应尽量减少甚至避免自己所造成的污染。德国联邦行政法院也明确提出,国家依据公权力而行使的国家行为,不能免除对环境法规的尊重与遵守。[18]无论是国家机关,还是其他公法人团体,都必须遵守环境法设立的行为规范。一般而言,国家行为造成的环境污染和人民权益损害多由行政事实行为所造成,如:公共设施发出噪音、政府处理垃圾产生恶臭、工程施工造成污染等等。此时,遭侵害的相关主体有权采取司法途径加以排除,例如,对于公共设施(如污水净化设备、消防警号、运动场、教堂钟声等)所产生的公害,受侵害的邻人原则上拥有公法上之请求权,可以要求设施之经营不得再造成重大噪音,或将干扰限制在一个最低标准。[19]如此,就将造成污染的国家行为纳入司法审查的范围中。
  然而,在强调法律控制的同时,也必须考虑到环境保护领域公权力行使的特殊性,在确保行政效能和约束政府行为之间达成平衡。具体而言,应注意如下两个问题:
  其一,在特殊情况下,可以适当免除国家的相关义务。行政活动本身具有追求公益的目的,为了行政任务的达成,必要时可以降低国家对环境法规遵守的限度。[20]这方面的典型情况是自然灾害防治。当发生火山喷发、洪水、气候异常、地震、泥石流等自然灾害时,国家需要采取及时有效的应急处置措施来应对该紧急状态。紧急状态制度的核心是紧急行政及其相应的紧急行政权;行政紧急权力是国家紧急权力的一部分,是针对紧急状态而采取的对抗性权力之一。[21]换言之,为使政府能采取各种强有力的措施,有效地应对自然灾害并度过危机,有必要赋予政府以特殊的、比平常时期更大的行政权力,即紧急行政权力。此时,就可能改变正常的法律秩序,违背既定的或常态下的法治原则和法律制度。[22]从根本上讲,国家在紧急状态下享有的“紧急权”也是为了更好地保障人权及达成社会秩序。有学者即指出,在一个社会中保障人权,首先要保证国家安全和领土完整,即国家政权的稳定性。当发生国际国内危机时,正常的宪法秩序受到破坏,人权就失去了基础。在这个意义上讲,维护国家安全是人权保障的前提。[23]
  在国家行使紧急行政权力应对自然灾害时,就会涉及到相关的环境保护问题,这可能改变正常的法律秩序,对违反既定的或常态下的法治原则和法律制度的行为“豁免”。这方面的典型是紧急权力对环境影响评价程序的变通。在救灾、重建过程中,政府需要修建一些建设项目,具体包括:(1)根据救灾抢险需要,新建临时紧急性工程,如修建临时性道路;(2)灾区公共工程和公共设施的重建,如交通、输电、通讯线路的重建;(3)为安置灾民而新建各种生活设施。这些建设项目无疑属于环境影响评价法律制度所规范的对象,但在“救灾优先”的大背景下,该建设项目的环境影响评价程序就需要进行一定的简化或排除适用。[24]
  必须指出的是,尽管对原有的环评程序予以变通是紧急状态应急的内在要求,但依据法治国家的要求,应急行政权决不是为所欲为的“特权”,其在对原有法律秩序予以变动时,也必须受到必要限制,防止权力的滥用。这就有必要引入公法学的“帝王条款”——比例原则加以判断。以比例原则为基础,可就紧急行政权力对环境影响评价程序的影响进行具体分析:[25]环评程序可分为事先、事中、事后三个阶段。环评的事先阶段主要涉及项目的审查和范围的确定,是区分不同项目要求、进而正确进行环评的前提,该阶段如果被简化,后续的环评工作就难以开展。因此,环评的事先阶段不能被简化。环评的事后阶段涉及环评文件审查批准后的法律救济和法律监督,依据“无救济即无权利”的法理,为保障公民权利的实现,该阶段也不能被简化,否则就破坏了紧急行政权力行使所致成本和收益的均衡。而环评的事中阶段主要涉及公众参与和环评文件审批,在紧急情况下就有必要予以排除,以及时有效地应对自然灾害等突发事件。
  综上,在自然灾害防治等紧急情况下,国家权力出于公共利益的需要,可以减低甚至免除对于特定环境法规的遵守义务,改变正常的法律秩序,以保证能迅速地排除危害。但此时的国家行为仍应受到比例原则的约束,避免对公民基本权利造成过度侵害。
  其二,政府对企业排放污染的许可,是否可视为违反国家环境保护义务的“国家行为”?随着排污许可证制度的普遍实施,企业只有在得到国家许可的条件下才能排放污染物,相应行政部门即构成污染者污染行为的许可和监督机关。如此,就产生了能否将企业污染环境行为“归咎”为国家的问题。有学者提出,可以将“被许可的环境破坏行为”视同为“国家行为”,人民可以主张公法上请求权予以抵抗。[26]然而,这种观点不适当地扩大了国家责任的范围,在一定程度上混淆了公法与私法的界限,并未得到广泛的认可。换言之,不能将所有的国家设立污染设施许可的行为,都视为国家行为而赋予人民以对抗性的请求权。
  在实践中,法院对此一般也持否定态度。典型案例为德国1987年的“森林损害国家赔偿案”。该案中,原告为位于德国巴登州黑森林中某林业企业所有人,其拥有的经济林因为大气污染造成生长缓慢,持续的林业灾害导致每公顷森林每年损失370万马克。原告认为,由于大气污染是由公权力主体许可及准许的,根据基本法所规定的国家保护义务,政府应承担损害赔偿责任。德国联邦普通法院经过审理后指出,本案中被告(德国联邦及巴登州政府)并非造成森林死亡之空气污染物的设备经营者。产生污染物的工业设施虽然经过了被告的许可,但有害污染物的排放并非被告愿意看到的。并未有证据表明,被告违反了污染防治法的规定授予许可。因此,国家并未违反基本法所规定的保护义务,无须负赔偿责任。[27]可见,法官认为,一般性的大气污染赔偿问题并不能通过国家责任制度来解决,而是立法者的任务。
  有必要指出的是,出于保护污染受害人权利的目的,在特定情况下应承认国家的许可行为构成对个人权利的侵犯。目前已经得到认可的做法是在涉及公法相邻关系时,承认国家设立污染设施的许可,具有保护第三人(邻人)的功能。公法相邻关系的产生,是为了防止行政权力的滥用,避免行政机关假借公共利益名义过度侵害第三人的利益。根据“保护规范理论”,如果某一公法规范不仅仅以保护公共利益为目的,而且至少也具有保护个人利益为目的,那么该规范就是一个具有保护第三人目的之规范,即公法相邻关系规范。[28]此时,国家机关如果疏于执行该公法规范,例如违法核发排放执照,导致第三人权利遭受危害,该第三人即可根据第三人诉讼(邻人诉讼)途径,向法院提起撤销许可之诉。此时国家负有不得违法核发许可的义务。[29]另外,邻人还拥有相关许可程序的参与权,如果不能合法地参与到设立营业设施许可的过程中,也可以向法院提起撤销许可之诉。从更大的范围看,相邻权人是行政许可第三人的一个典型类型。随着公法学理论的发展,已逐步承认许可第三人针对许可行为享有具有寻求救济之权利。如果许可机关就许可申请人违法予以许可,或者许可机关不履行监管职责给第三人造成损害的,受到影响的当事人有权请求法律救济,国家则负有相应的赔偿责任。[30]
  在环境保护领域,之所以承认行政许可第三人的法律救济权,陈慈阳教授做了精辟论述。他指出,由于立法者不可能将可能的环境危险及危害性在法定许可要件上完全考虑到,环境法领域中大部分行政许可的构成要件要经由下位阶具专业判断与解释的行政法规进行填补。此时,国家对于科技的设施,或者对污染环境的行为作出许可决定,那么就必须对存在的危险或危害性有预期的可能性。经过行政机关的审查和监督,该许可决定仍然造成损害的结果,国家就不能免除其损害排除责任。因此,在法定许可要件上由行政机关来为环境危险或危害判断并依自己专业准则来对污染环境之行为作出许可,那么行政机关就应负起独立于立法者的损害结果责任,如果因违法的许可而危害或污染到第三人,就视为直接国家侵入的行为,第三人可以寻求法律救济。[31]此时,对于拥有诉权之第三人(相邻人)的具体判断标准,在学理上采取“特殊相邻人关系”理论,即必须符合一定要件才能被

  ······

法宝用户,请登录快醒醒开学了后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1203232      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多