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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
全国人大立法的民主维度与民间规则
【作者】 陈文华【作者单位】 广东培正学院法学系{副教授法学博士}
【中文关键词】 民主;民间规则;人大立法;合法性基础;勾连
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 58
【摘要】 在一定意义上讲,民主是对公共事务的一种治理方式。所有受公共事务影响的人都可以充分表达自己的利益诉求,这是民主的应有之义。由此可见,民主的设定就是为了差异而不是雷同。而民间规则是语境化的,不同地缘、血缘、业缘等人类共同体各自形成自己的民间规则。因此,差异是民间规则的规定性。可见,民主与民间规则是兼容的。全国人大的立法具有民主维度,本应与民间规则兼容。然而,全国人大的立法制度还存在值得完善的空间,这导致全国人大立法未能全面反映不同利益诉求的差异性,尤其是未能综合表达民间规则所显现的不同利益诉求。全国人大立法制度经过完善后,全国人大立法与民间规则的勾连必定是多次性的,而不是一次性。其勾连方式包括吸纳整合、授权立法、不确定概念与熟人领域自治等。
【全文】法宝引证码CLI.A.1250856    
  
  中国人缺乏法律意识、缺乏法律信仰、不守规则等,诸如此类的问题,是当今社会上流行的对相当部分国人在遵纪守法方面的负面道德评价。依据经验事实,似乎有一定道理。但是,笔者不认为国人天生就不守规则,法律意识薄弱;也不认为西方人天生就守规则,有法律意识。守不守法关系到人们内心是否形成守法的道德义务。但如何在人们内心形成道德义务?在古代,统治者通过宗教神化他们所制定的法律,宣称他们的法律是根据上帝的授意制定的,从而给法律披上神圣的面纱,借宗教之力在人们内心形成遵守法律的道德义务。但是,随着科学技术的发展,祛魅运动的深化,上帝已死,法律的神圣面纱被彻底撕裂。现代社会如何重构人类遵守法律的道德义务?许多思想家都曾开出不同的药方,比如哈特提出承认规则,哈贝马斯倡议理性商谈等。
  本文采取另一种与哈贝马斯有所不同的论证思路,在笔者看来,守规则与不守规则都同样存在道德成本问题,当其他成本与收益忽略不计,如果守规则的道德成本大于其收益,那么其结果往往是不守规则;如果不守规则的道德成本大于其收益,那么其结果往往是守规则。换言之,如果不守规则的收益大于其成本,那么就会出现不守规则的情形。
  问题在于,如何产生或增加不守规则行为的道德成本?我们知道,道德不像法律能够以国家强制力为保障,其约束力来源于行为者内心的认同或社会舆论的压力。因此,要使违法者付出道德成本,其前提条件是违法者或社会上大多数人认同/有义务认同法律。正像哈特所讲的,对法律持有内在观点的人,不仅自己遵守法律,而且自觉不自觉地以法律为标准评价他人的行为,认为遵守法律是自己的道德义务。[1]但是问题又来了,如何使行为者以及社会上大多数人认同甚或有义务认同法律?依据社会心理学,这个问题不是依靠暴力压制或者领导就能够解决,而是必须依靠行为者的参与。行为者可以直接参与立法,或者选派代表参与立法。进而从契约理论看,经过行为者参与所制定的法律在性质上等同于行为者经过妥协达成的契约。契约必须被遵守正是现代社会法律的合法性基础。这也是生发行为者遵守法律的道德义务之元因素。即行为者对立法的参与,会产生甚或增加违法行为的道德成本。否则,行为者没有遵守法律的道德义务,也就无所谓违反法律的道德成本。
  如果上述推理成立,那么就不能简单指责国人不遵守法律。或者至少在指责的同时必须反思立法制度是否出了问题。基于此,本文首先论证民主与民间规则的兼容性,然后透视全国人大立法体制的运行机理及其结构性短板,并指出弱化其所制定的法律之合法性基础的制度性因素。最后论证全国人大立法活动与民间规则勾连的必然性,接着展示民间规则如何补强全国人大所制定法律的合法性基础。
  一、民主与民间规则的兼容
  民主与民间规则看似风马牛不相及。其实,从反映与表达不同行为主体的利益诉求上看,它们是相通的。然而,什么是民主?按照教科书的观点,在现代社会,民主可以从广义和狭义两个层面来理解。广义的民主泛指在社会生活的各个领域中实行按照多数人的意志进行决定的社会活动机制;狭义的民主即民主政治,主要表现为国家政治制度层面的民主。[2]笔者认为,民主指的是对公共事务的参与及表达自己的利益诉求,并最终按照事先约定的程序经过妥协达成大家都能接受的方案。按照亚里士多德所言,公共事务就是政治,与每个城邦公民的利益密切相关。因此,亚里士多德说,人类自然是趋向于城邦生活的动物,人类在本性上也正是政治动物。[3]
  由上可见,民主并不是一种价值,而是对公共事务的治理方式之一,其目的在于保证所有受或将受到公共事务影响的成员都能够参与决策,并独立表达自己的意见,从而保证对公共事务的处理方案能得到所有成员的支持。
  古希腊雅典城邦的民主是人类早期民主制度的代表。雅典的最高权力机关是公民大会,其法定人数为6000公民,相当于雅典成年男性公民的10%—15%。公民大会的常设机构是议事会,城邦的大事由议事会决定。在雅典早期,议事会由400人组成,当时共有4个部落,每个部落选出100人参加议事会。后来,随着人口的增长以及社会经济的发展,利益诉求的多元化,4个部落分化为10个部落,于是议事会的成员增加到500人,由每个部落选出50人组成。[4]
  这是人类早期的民主制度,尽管如此,我们完全可以看出,其设计的目的主要是为了制度化地保证公共事务的处理方案能够满足最大多数人的不同利益诉求。之后古罗马共和时期的民众大会也没有偏离这一主线。[5]
  诚然,最能够反映每个人利益诉求的民主应当是每个人都能够直接参与对公共事务之决策的直接民主,而不是通过他人来表达自己利益诉求的代议民主。卢梭就曾经严厉批判代议民主,他认为民主是不能够代表的,真正的民主是不经代表的直接民主。[6]然而,对于小国寡民来说,全民参与并不是问题。但对于人数众民的大国而言就不现实了,且不说耗时费力和信息不对等以及信息的收集成本高昂,仅就权力责任而言,人数众多必将稀释行使权力的责任,最终导致大家都不负责任地投出自己似乎可有可无而又关键的一票。例如,古雅典的500人陪审团投票处死苏格拉底,这是责任被稀释的典型例证。因此,大国不适宜民主制,而应该采取君主制,孟德斯鸠和卢梭都是这样认为的。[7]然而,人数众多的大国未必就只能采取君主制吗,可以采取民主制,只不过是代议民主制。英国思想家穆勒不仅就大国采取代议民主的必要性与正当性进行了充分和深刻的论证,而且就如何保证议员的所言所行真正代表选民的利益,大致提出三点建议:议员是真正由选民直接投票选举产生的;议员在议会的发言及投票全程向选民公开;议员必须有任期,而不是终身制。[8]三者密不可分相辅相成,才能充分保证选民的利益不被置换。
  这些正是当代西方代议民主制的法律特征,其最主要的特点是,选民直接选举议员,议员直接参政,而不是由议员选出议员的代表参政。否则选民的利益就很难得到保障。道理并不复杂,议员的代表只需对议员负责,而不需向选民负责。只有对选民直接负责的议员才有可能将选民不同的利益诉求带进议会,才有可能代表选民的利益与其他议员讨价还价,最终达成表达不同选民利益的妥协性结果的法案。这也就是代议民主制能让不同利益得以表达和保障的运行机理。
  以上的论证大致可以证明,民主就是和而不同,包容不同的利益诉求,然后在妥协的基础上保证不同利益都能得到相应的体现与照顾。而民间规则是不同利益诉求的规范表达,故此,民主与民间规则是兼容的。
  民间规则或民间法,至今我国学界已经有多种界定。根据制度经济学的相关理论,民间规则属于非正式制度,与国家创制的正式制度(包括国家制定法)相比,它是由民间自发或自觉创制的,与正式制度共同规制人类的交往行为。依据埃利希观点,它比正式制度获得更多遵从,是更加管用的活法。[9]因为民间规则来源于生活,甚至就是生活本身,其往往通过口耳相传才能得到传承。因此,民间规则是一定范围内的人类共同体的行为规范,绝大多数不具有全国范围的普适性,某些民间规则甚至是只能通过模仿才能习得的黙会知识。正因如此,可以说,民间规则是“地方性知识”[10],一般而言,包括伦理道德规范、风俗习惯、乡规民约、民间宗教规范、商业惯例、商会章程等。
  以上列举的民间规则类型不是本质性的,只是依据民间规则的功能和效力空间所做的简要分类。其实,同是风俗习惯,但不同村落有不同风俗习惯,甚至完全不同。至于伦理道德规范、乡规民约、商业惯例等也基本如此。改革开放前,农业人口占我国人口总数的绝大部分,改革开放后随着城市化和工业化的高歌猛进,农村地区面积缩减,农业人口比例下降。但是,广袤的农耕社区、辽阔疆域地形复杂、多民族多族群等,这些事实没有根本的改变。[11]
  传统中国也有城镇,但“城”和“镇”都是政治军事中心或军事中心,传统中国主要的人类共同体是散落在广袤中国疆土的无数村落。这些村落一般依血缘的亲疏聚集而居。又因同姓不婚的生育禁忌,姻亲往往被排除出同一村落。加之自然地理条件的差异和不同村落之间的利益冲突。于是,不同村落之间往往在耕作、祭祠、生育、继承等方面形成内容不同的民间规则。不仅如此,不同村落民间规则的差异也会随着村落之间地理距离的扩展而加大,在气候这一变量的加入后,其差异之大已经超出外来人的想象。这正是所谓的“十里不同风,百里不同俗”。改革开放四十多年,不仅没有改变我国农村地区的基本居住格局,而且拉大了我国乡村与城市、沿海与内地、东部与西部的差距。
  尽管我国城市在人口与面积等方面已今非昔比,但是城市本身也存在不同区域不同阶层的利益冲突。郊区的利益诉求往往与市区的不同,甚至大异其趣,“城中村”与郊区之间除了都是农业户口外,很难找到“共同语言”。不仅如此,科学技术进步与专业化要求必然促使分工日益细致与深入,随之形成不同的职业共同体和衍生不同的职业伦理与价值规范,于是,因业缘的差别形成了不同的民间规则。
  不同民间规则代表了不同利益共同体的不同利益诉求和价值追求。它们具有不可替代性,忽略甚至抹去它们的差异性,一刀切的方式就是不尊重人类需求的多样性,违背人性的规范要求。因此,应当像保护物种的多样性那样尊重不同地区人们利益诉求的多样性。
  如此复杂多样的民间规则怎样才能得到兼顾,并保证其利益诉求得到相应的尊重?显而易见,只有民主才能最大限度包容民间规则的差异性,并因此表达它们的不同利益诉求。也只有民主才能将不同民间规则的内容妥协性地转化成法律的有机组成部分,法律由此将获得不同阶层不同地区民众的普遍接受,因而获得它的合法性基础。
  二、全国人大立法的困境与突破路径
  (一)民主立法
  我国宪法规定,国家主权属于全国人民,人民行使主权的机关是全国人民代表大会(以下简称全国人大)和地方各级人民代表大会。全国人大及地方各级人民代表大会由人民选举代表组成,全国人大常务委员会(以下简称全国人大常委会)的组成人员由全国人大从全国人大代表中选举产生并对全国人大负责,接受全国人大监督。国家主席由全国人大选举产生。
  国务院总理由国家主席提名全国人大决定,国务院副总理、国务委员由总理提名全国人大决定,国务院各部委负责人由国务院总理提名全国人大任命,全国人大闭会期间由全国人大常委任命,国务院对全国人大负责并接受其监督;最高人民法院、最高人民检察院以及因修改宪法成立的中央监察委员会,其组成人员由全国人大或全国人大常委选举或任命产生,并对全国人大负责,接受全国人大监督。中华人民共和国军事委员会由全国人大选举产生并接受全国人大监督。我国地方各级人民政府、各级人民法院、各级人民检察院以及各级人民监察委员会的产生与监督都大致如此。只不过地方各级人民检察院的检察长由本级人民代表大会选举产生后还必须报上一级人民代表大会常务委员会审批。
  以上可见,人民选举产生人民代表大会,人民代表大会选举或任命产生人大常委、国家主席、政府、司法机关、监察委以及军事委员会。反之,各类国家机关对人民代表大会负责并接受人民代表大会监督,人民代表大会对人民负责并接受人民监督。显而易见,人大的权力来源于人民,其他国家机关的权力来源于人大,最终,所有国家权力来源于人民。因此,毋庸置疑,我国是人民当家作主的国家。
  鉴于本文关注的是我国全国人大的立法问题,因此,以下主要考察全国人大立法的民主维度,其他国家机关包括全国人大常委将略而不提。
  全国人大作为我国的权力机关,其主要职责是立法。毋庸置疑,我国所有重要的全国性法律都是全国人大制定的。依据我国宪法与全国人大与地方各级人民代表大会选举法,全国人大的代表由我国各省自治区直辖市以及武装力量分别按照各自应选的代表数额选举产生,每届任期5年。而省自治区直辖市以及武装力量各自应选的代表数额是根据我国宪法与选举法确定的应选代表比例,结合它们各自的实际选民人数确定的。由各省自治区直辖市及武装力量选举出来的人大代表组成全国人大行使立法权。宪法的修改需要三分之二以上的代表投赞成票才能通过,其他法律过半数以上的代表投赞成票即可通过。因此,我国全国人大的立法是一个民主立法的过程。
  (二)民主立法中的问题

  ······

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