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【期刊名称】 《法学》
认缴还是实缴:股东权利行使基准的追问
【作者】 陈彦晶【作者单位】 黑龙江大学法学院
【分类】 公司法【中文关键词】 认缴;实缴;股东权利;行使基准
【期刊年份】 2018年【期号】 12
【页码】 52
【摘要】

《公司法》2013年修订时将注册资本制度从实缴制改成了认缴制,但除了明确有限责任公司的股东分红权、新增资本时的优先认缴权以实缴比例作为行使基准外,未明确其他股东权利的行使基准,引致争议。对此,在缺乏明确的章程规定或合同约定的情况下,可先将股东权利分为单独股东权和少数股东权、自益权和共益权。再将单独股东权细分为比例股东权和非比例股东权,少数股东权细分为按股份数计算和按表决权计算的少数股东权。股东权利同时具备单独股东权、自益权/共益权和非比例股东权性质的,应按认缴出资比例行使;同时具备单独股东权、自益权和比例股东权性质的,应按实缴出资比例行使;同时具备少数股东权、共益权和按股份比例计算性质的,应按认缴出资比例行使。表决权的行使应采二层次判断,各股东均未实缴的按照认缴出资比例行使,部分股东实缴其余股东未实缴的,如果是按照章程的未实缴,则以认缴出资比例行使;如果是未按章程实缴,则以实缴出资比例行使。同时具备少数股东权、自益权/共益权和按表决权计算的股东权利随表决权规则而定。但司法解散请求权应有例外安排,各股东均未实缴的,可按认缴出资比例计算表决权加以判断;部分股东实缴、部分股东未实缴的,则以实缴出资比例计算的表决权作为行使基准,但认缴出资比例不足十分之一的股东不得提起司法解散之诉。

【全文】法宝引证码CLI.A.1250850    
  一、问题的提出
  2013年底,《公司法》将注册资本制度从实缴制改为认缴制,此次改革毁誉参半,一些学者认可改革的积极意义和制度设计,[1]同时也有一些学者对此次改革提出了尖锐的批评。[2]总的来说,此次改革导向正确,但在具体制度设计上却存在着诸多缺陷,缺陷之一就是资本运营阶段的法律规则未能跟上资本形成阶段法律规则的脚步,即缺乏股东权利行使基准的周到安排。总的来说,股东享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利,[3]具体又可分为利润分配请求权、表决权、股东会召集和主持权等多项股东权利。在注册资本认缴制下出现了认缴出资和实缴出资之间的时间差,对很多公司而言该时间差还很长,在股东认缴了出资却未实缴的情况下,现行《公司法》仅在第34条确立了有限责任公司的股东分红权、新增资本时的优先认缴权以实缴比例作为行使基准,而对于表决权、股东会召集和主持权等其他股东权利的行使应以实缴还是认缴比例作为基准未予规定。那么能否作一简单理解,即除了第34条之外的其他股东权利均应以认缴出资或股份作为行使基准,因为公司法仅将分红权、优先认缴权限定为以实缴资本为基础,既然法无规定,从反对解释的角度而言是否就应当理解为以认缴资本为缺省规则呢?这种解释难以令人信服,也与商业实践参与者的认知有着较大差异。当然,公司可以通过公司章程对所有股东权利的行使基准做出安排,但这只是理想状态,现实的情况往往是公司章程未予规定,导致公司管理上缺乏法律依据,各方争执不下,司法裁判也采取不同标准,严重影响股东权利的行使,同时也阻碍了公司治理机制的正常运转。《公司法》此时应当提供的缺省性规则缺位,面临这种困境有两种解决路径可供选择:一是解释论上加以明确,通过解析股东权利的类型,分别判断其行使的基准应为认缴还是实缴;二是将来立法上进行明确的规定,如果仍保留注册资本的认缴制,则应在凡是涉及股东权利时明确其权利行使的基准是认缴资本还是实缴资本,或是明确应由章程加以规定。但是立法的选择仍然需要一个建立在对股东权利进行科学分类的基础之上,解释论上的思路也适用于立法论。因此,确立一种股东权利行使基准的理论是解决问题的关键。遗憾的是,现有研究大多关注认缴制下的债权人利益保护问题,如出资义务的加速到期、抽逃出资的规制等等,研究重心放在了股东义务和责任承担上,对于股东权利鲜有关注,仅在个别学术专著中有所提及,[4]却未能建立一种类型化的分析路径。
  其实,“公司资本制度的目的在保护债权人之外,也保护股东利益,特别是防范大股东与小股东之间、内部人股东与外部股东之间潜在的利益冲突。”[5]本文并不讨论债权人保护的问题,而是欲从团体法视角研究公司出资制度中股东权利行使的基准问题,更多是公司组织层面股东之间权利分配的问题。本文欲针对上述实践问题寻找可行的理论解决方案,即通过构建股东权利的类型化路径,区分股东权利的不同类型以确定其行使的基准。全文包含四个部分:第一部分是股东法定权利的梳理与类型化工作,以建立下文提出股东权利行使基准的分类标准,具体按照两级分类标准对全部股东权利进行分类;第二部分是按照第一部分所进行的分类确定各类不同性质的股东权利的行使基准;第三部分是将表决权和司法解散请求权单独加以论述,其原因一方面是表决权在股东权利中的重要性,另一方面是其本身又作为其他权利如有限责任公司临时股东会召开提议权等权利的计算基础,而司法解散请求权与表决权挂钩,同时又关乎公司生死,需单独加以论述。四是论文的结论部分。还请学界同仁批评指正。
  二、股东权利的类型化分析
  除了有限责任公司的分红权和新增资本时的优先认缴权以外,尚需确定行使基准的股东权利还有很多,包括股东直接诉权、决议瑕疵之诉权、查阅权、表决权、优先购买权、召开临时股东(大)会提议权、股东(大)会召集和主持权、提案权、派生诉讼提起权、股份有限公司利润分配请求权、司法解散请求权、剩余财产分配请求权等。这些权利的行使是以实缴资本为准还是认缴资本为准均处不明状态,有待厘定。
  传统理论上,按不同的标准对股东权利有不同的分类。本文采取二级分类法,将股东权利采两个层次的分类。首先,按照股东行使权利是否受持股数额的限制为标准,将股东权利分为少数股东权和单独股东权。所谓少数股东权是指持股数额必须达到一定标准才能行使的权利。而单独股东权是指没有持股数额的限制,股东持有一股即可单独行使的权利。[6]按照股东行使权利的利益目标将股东权利分为自益权和共益权。自益权是指以从公司直接获得经济利益为目的的权利。自益权以单纯利润分配请求权和剩余财产分配请求权为中心,其他还包括股份回购请求权等。共益权是指以参与公司经营为目的的权利。共益权以在股东大会中的表决权为中心内容,其他还包括比如股东大会决议瑕疵诉讼的起诉权、董事等违法行为停止请求权等为了监督、纠正股东大会决议和董事会业务执行等公司运营的权利。共益权的权利行使的效果不仅及于自己,而且还将直接影响到公司的其他股东。所以在有些情形下有必要对其权利行使进行制约。[7]自益权与共益权的区别有三:“(1)自益权旨在确保股东个体利益,共益权旨在确保公司利益和股东全体利益;(2)自益权主要与财产利益相关,共益权则主要与治理利益有关;(3)自益权均为单独股东权,而共益权并不必然如此。”[8]需要说明的是,自益权与共益权之间的界限不是绝对的。这是因为某些共益权是作为自益权的手段而行使,从而使其兼具共益权和自益权的特点,例如知情权。[9]上述分类称为初级分类。
  第二级分类在少数股东权和单独股东权这组分类下展开。少数股东权所要求的比例可细分为两种,一种是以持股数作为计算对象,法条句式为“持股XX以上的股东有权……”,如《公司法》第100条第3项,单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时,应当在两个月内召开临时股东大会。另一种是以表决权为计算对象,法条句式为“持有公司表决权XX以上的股东有权……”,如《公司法》第110条第2款,代表十分之一以上表决权的股东,可以提议召开董事会临时会议。这一分类标准技术性意味浓厚,更多是对公司法现有规定的辨析,其分类结果是计算对象的差异,即是否需要“表决权”这一媒介,从而间接决定着股东权利行使基准的判断。单独股东权又可按持股比例是否作为股东权利行使的基准,分为比例股权和非比例股权。比例股权是指股东权利的内容必须依照股东持有股份比例为基础予以确定的股东权利。非比例股权是指股东权利的内容不以股东持有股份比例为基础即可确定的股东权利。[10]比例股权的行使结果不但直接关系到股东个人的收益和对公司的控制程度,而且还涉及股东个人利益和其他股东利益、股东个人利益和公司整体利益之间的冲突。[11]这一级分类称为次级分类。比例股权的持股比例与少数股东权的持股比例有所不同,前者是行使权利的基准,即常常表现为数学计算上的基数,而后者所要求的比例是必要条件,比例本身在权利行使中并不作为计算基数使用。股东权利的分类标准还有很多,但在本文的分析框架内,上述两级分类足以解决问题,故不再展开。
  将上述需要确定权利行使基准的公司法明定的股东权利[12]和上述两级分类进行一一对应,可整理形成如下表格:

┌───┬────────┬──────┬──────┬───────┬─────┐
│序号 │权利名称    │请求权基础 │初级分类一 │初级分类二  │次级分类 │
├───┼────────┼──────┼──────┼───────┼─────┤
│1   │直接诉权    │§20.2、152 │单独股东权 │自益权    │非比例  │
├───┼────────┼──────┼──────┼───────┼─────┤
│2   │决议瑕疵诉权  │§22    │单独股东权 │共益权    │非比例  │
├───┼────────┼──────┼──────┼───────┼─────┤
│3   │查阅权(知情权) │§33、98  │单独股东权 │自益权、共益权│非比例  │
├───┼────────┼──────┼──────┼───────┼─────┤
│4   │有限公司派生诉讼│§151    │单独股东权 │共益权    │非比例  │
│   │权       │      │      │       │     │
├───┼────────┼──────┼──────┼───────┼─────┤
│5   │表决权     │§42、103  │单独股东权 │共益权    │比例   │
├───┼────────┼──────┼──────┼───────┼─────┤
│6   │优先购买权   │§71.3   │单独股东权 │自益权    │比例   │
├───┼────────┼──────┼──────┼───────┼─────┤
│7   │股份有限公司利润│§166.4   │单独股东权 │自益权    │比例   │
│   │分配请求权   │      │      │       │     │
├───┼────────┼──────┼──────┼───────┼─────┤
│8   │剩余财产分配请求│§186.2   │单独股东权 │自益权    │比例   │
│   │权       │      │      │       │     │
├───┼────────┼──────┼──────┼───────┼─────┤
│9   │召开临时股东大会│§100.3   │少数股东权 │共益权    │按股份计 │
│   │提议权     │      │      │       │     │
├───┼────────┼──────┼──────┼───────┼─────┤
│10  │股东大会召集和主│§101.2   │少数股东权 │共益权    │按股份计 │
│   │持权      │      │      │       │     │
├───┼────────┼──────┼──────┼───────┼─────┤
│11  │提案权     │§102.2   │少数股东权 │共益权    │按股份计 │
├───┼────────┼──────┼──────┼───────┼─────┤
│12  │股份公司派生诉讼│§151    │少数股东权 │共益权    │按股份计 │
│   │权       │      │      │       │     │
├───┼────────┼──────┼──────┼───────┼─────┤
│13  │股东会召集和主持│§40.3   │少数股东权 │共益权    │按表决权计│
│   │权       │      │      │       │     │
├───┼────────┼──────┼──────┼───────┼─────┤
│14  │临时董事会召开提│§110.2   │少数股东权 │共益权    │按表决权计│
│   │议权      │      │      │       │     │
├───┼────────┼──────┼──────┼───────┼─────┤
│15  │临时股东会召开提│§39.2   │少数股东权 │共益权    │按表决权计│
│   │议权      │      │      │       │     │
├───┼────────┼──────┼──────┼───────┼─────┤
│16  │司法解散请求权 │§182    │少数股东权 │自益权、共益权│按表决权计│
└───┴────────┴──────┴──────┴───────┴─────┘

  根据上表的梳理可以将股东权利分为四种类型:第一类是单独股东权、自益权和/或共益权、非比例股东权;第二类是单独股东权、自益权、比例股东权;第三类是少数股东权、共益权,按股份计算;第四类少数股东权、共益权和/或自益权,按表决权计算。但是,有两项股东权利需要特殊处理:首先,表决权无法归类,其属单独股东权、比例股东权、共益权,更为重要的是其具有一定的基础性作用,一些股东权利是以表决权作为计算基数的,当表决权本身的行使基准尚需确定时,第四类股东权利无法确定行使基准。因此,下文先分析前三类股东权利,而将第四类权利放到表决权行使基准部分处理。其次,是司法解散请求权,其属第四类——少数股东权、按表决权计算队列,是少数股东权中的异类,可能兼具自益权与共益权的属性,需单独分析,也放到本文第四部分与表决权一并解决。
  不同的股东权利应采取不同的行使基准,理由有二:一是股东平等原则的必然要求。股东平等原则,更准确地应该叫做股份平等原则,是指股东应根据其所持有的股票数量受到平等的对待。[13]“我国《公司法》虽然没有明确规定股东平等原则,但是有不少条款体现了这一原则。”[14]理论上也通常承认,对于股东的权利和义务,普遍适用同等对待原则。该原则“在德国股份法中很早就被承认是一个普遍的法律原则。它要求公司在同等条件下同等对待股东。”[15]其理论基础是,企业应该提高自身的凝聚力并让股东紧紧围绕在其周围;对股东实行不平等待遇则不利于上述目的的实现。[16]股东平等原则可分为形式平等和实质平等。股东的形式平等表现为股权平等。而实质平等表现为所有股东的法律人格是平等的,他们基于股东身份所享有权利的类型和性质是相同的。股东形式平等原则反面解释的当然结论是,出资义务履行情况不同的股东应受到不同的对待,已实际缴纳出资的股东和未实际缴纳出资的股东应区别对待。如果无论是否实缴出资的股东均享有相同的权利,是对股东平等原则的破坏,也等于变相地纵容甚至鼓励股东不履行出资义务。此乃法哲学上分配正义的体现,按照亚里士多德的理解,分配的正义强调各取所值,按照各自的价值进行分配,正义就是一种比例。[17]正义的分配是以应该付出恰当价值的事物授予相应收受的人,应该考虑到每一个收受人的才德或功绩。[18]在股东出资问题上,实缴和认缴的贡献并不相同,因此应区别对待。而实质平等要求其他一些股东权利的行使不因实缴出资和认缴出资而有所区分。股东平等原则的基本表现是一股一权,体现出资、决策与风险之间的比例关系。[19]从这个角度说,未实缴出资股东也是承担了风险的。因为即使股东未实缴出资,其总归是要出资的,按照公司法的规定,股东以认缴出资或认购股份为限承担责任。因此,对于某些股东权利应以因认缴出资而承担的风险为基准,因其认缴出资而允许其行使。感觉黑人都特别团结
  二是因为不同种类股东权利所追求的价值目标有所不同。少数股东权本就是少数股东才享有的,目的就是为了避免股东权利的滥用,价值导向上即应趋于严格解释。单独股东权则不必如此。自益权纯然是为了股东“一己私利”,甚至随着股东自益权行使,公司往往是利益受损的一方,而共益权常常是为了公司或者全体股东的利益而行使,甚至股东行使共益权会存在“损己利人”的结果,如此自应鼓励共益权而抑制自益权。比例股东权与非比例股东权则由股东权利的性质所决定,除表决权外,常常表现为自益权,对此则应适当予以限制,而非比例股东权既然不以股东持股或表决权比例为基础,仅具股东身份即可,在价值导向上自然不应过多抑制。
  三、股东权利行使基准一般规则的厘定
  上文对公司法上的法定权利进行了类型化处理,将股东权利分为四类,本部分先分析前三类股东权利的行使基准。第四类股东权利以表决权为基础,需待表决权行使基准确定后方能展开,容后详述。
  (一)“单独+共益/自益+非比例”股东权利的行使基准
  此类股权以单独股东权和非比例股权为特点,既有自益权也有共益权,只要具备股东身份即可享有,具体包括直接诉权、决议瑕疵诉权、知情权、有限责任公司派生诉讼提起权。理论上来讲,无论股东认缴多少,只要实缴一元,其也具备股东身份,本类权利自然享有。问题存在于,很多股东认缴出资后,在其实缴第一笔出资之前,即实缴出资为零的阶段,其是否拥有本类股东权利?换句话说,是否因认缴出资就具有了法律上的股东身份?
  《公司法》第3条第2款规定,“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”,理论通说和司法判例据此认为股东身份因民商事主体认缴出资和认购股份而得到。理论上认为,出资行为有两层含义:一是指认缴出资或者认购股份,即出资人同意向公司投入一定金额财产从而获得股东资格,其他出资人或者公司对此表示同意。二是指实缴出资或实缴股本。[20]如此则意味着不必实缴即可取得股东身份。最高人民法院在判例中也认为,股东作为公司资本的提供者,因其认缴出资享有公司资产收益、参与重大决策等股东权利。[21]地方法院也持相同观点,如银川一法院即认为,法律未明确规定股东不出资即不享有股东资格,公司将二人记载于公司章程并在工商部门进行登记公示的行为视为对二人股东身份的认可,二人是否足额缴纳出资、是否参与公司经营管理和参加公司会议,不影响其取得股东资格。[22]
  本文同意上述观点,本类股东权利应以认缴为行使基准,即认缴出资或认购股份的股东即拥有相应权利,并进一步阐述理由如下:依据《公司法》第32条,记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利,只要该股东记载于股东名册,即可以行使本类权利。但实践中很多有限责任公司并无股东名册,此时则应以公司章程所记载的股东名单为准,只要记载于公司章程中的股东,无论是否实际缴纳出资,均可以主张行使单独股东权中的非比例股权。[23]但是按照“最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》”(以下简称《公司法解释三》)第17条的规定,未实缴出资股东可被剥夺股东资格,[24]股东身份的取得是以实际缴纳出资为前提的,采认缴标准是否意味着放弃了第17条的适用了呢?其实不然,第17条有着严格的程序和公司意思要求,程序上,公司必须催告,股东在合理期间内未缴纳,股东会决议[25]解除,然后股东才丧失资格,未经这一系列程序股东资格并不受影响,实体法上,股东资格的剥夺也需要股东会决议这一重要团体意思形成才可阻断股东资格。根据第17条无法得出实缴出资为股东身份取得必要条件的结论。有学者认为,“股东名册、公司章程等是记载股东信息的外在形式要件,股东即便不实际出资,只要股东的名字或名称记载于股东名册、公司章程等一些法定文件中,或者股东签署了认股书、出资授受协议等法定文件,就应当认可股东的资格。因为这些法定文件所体现出来的核心内容就是股东是否承诺购买公司的股票,公司是否接受这种承诺的一种意思表示,而非股东已经实际出资与否。”[26]本文同意其观点,但就论证细节有所异议,股东名册并非记载股东信息的外在形式,而是公司内部文件。工商登记虽属外在形式,但不影响股东内部权利是否拥有的判断。当然,正如学者已经指出的,《公司法》“第32条的规定只是表明,股东姓名记载于股东名册是股权可以行使权利的证明,不应当理解为只有记载于股东名册的时间才是股东权利取得时间节点。”[27]“签署章程、工商行政部门登记、出资证明书和股东名册都是形式上的要件,不是判断股东资格之有无的绝对根据。因为它们可能存在冲突、未必与事实相符,可以根据事实予以补正。而实际享有股东权利则是股东资格的结果而不是条件。”[28]记载于股东名册、章程等只是股东行使本类股权的充分条件,而非必要条件。所以,如果股东能够证明自己认缴了公司出资或股份,即使未能登记于工商行政部门或股东名册,仍可行使本类权利。
  况且,本类股东权利中的决议瑕疵诉权、有限责任公司派生诉讼提起权均是为了公司的利益而行使,从鼓励股东维护公司利益的角度不应过分限制这两种权利。而知情权的法律属性颇有争议,若从其监督公司高管的功能来看,应属共益权,股东在行使知情权的过程中并无直接获利,因此,也不应过分限制。上海市第二中级人民法院就认为,在股东资格未被依法解除前,股东出资不足或未出资并不影响知情权的行使。[29]股东对其他股东、董事、监事、高级管理人员的直接诉权是自益权,本应适当抑制,以认缴作为权利行使的基准有引起股东滥用直接诉权之虞。但因原告股东并未缴纳出资,即便赋予其提起诉讼的权利,也会因为其并未实缴出资而在损失的证明上陷入困境,如此则会消除未出资股东滥诉的风险。股东直接诉权以认缴为行使基准不会带来不利后果。
  (二)“单独+自益权+比例”股东权利的行使基准
  这一类股东权利特点鲜明,任一股东均享有,但却以持股比例作为计算的基数,具体包括有限责任公司股东利润分配请求权、新增资本时优先认缴权、股权对外转让时的优先购买权、股份有限公司股东利润分配请求权、剩余财产分配请求权。前二者已被《公司法》第34条明确规定按照实缴的出资比例行使。推而广之,除有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定外,此类权利应以实缴出资比例作为行使基准。
  《公司法解释三》也体现了这一思路,其第16条规定,股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资,公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制,该股东请求认定该限制无效的,人民法院不予支持。本条所列举的各项股东权利均具有单

  ······

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