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【期刊名称】 《法学》
域外预防性监禁制度的中国借鉴
【副标题】 以国际人权机构判例为文本分析【作者】 贾元
【作者单位】 中国社会科学院法学研究所【分类】 国际刑法学
【中文关键词】 预防性监禁;人权保护;公民权利与政治权利公约;禁止酷刑
【期刊年份】 2018年【期号】 12
【页码】 106
【摘要】

预防性监禁制度是指以预防犯罪、防卫社会、矫正犯罪人为目的,主要针对犯有暴力犯罪、性犯罪以及多次犯罪的行为人,基于其较高的社会危险性及对公共利益和社会安全造成的威胁而在刑罚执行完毕后采取的措施。预防性监禁措施在大陆法系和英美法系国家的立法中都有体现,两大法系分别采用了不定期刑和保安监禁两种制度形式来适用这一刑罚理论,侧重点不同,取得的效果也有所差异。虽然预防性监禁对以性犯罪行为人为代表的累犯有很好的矫正作用,也保障了社会安全,但在适用过程中仍然要注意其范围和限度,避免跨过人权保障的“雷池”。我国现在只有对恐怖主义犯罪人的安置教育措施,但还没有建立对其他严重犯罪、性犯罪或多次犯罪人的预防性监禁措施,因此,有必要借鉴他国立法经验,参考国际人权机构的判例意见,推动这方面的立法进程。

【全文】法宝引证码CLI.A.1250845    
  
  预防性监禁(preventive detention),实际上是一种无限期或相对无限期的拘留,法院只给出一个不可假释的期限,而没有具体的监禁时限,犯罪人将一直被关押,直到法院或假释委员会认为可以释放为止。预防性监禁基于将被告人释放不符合社会最大利益的这个假设,在此假设前提下,假若政府认为将被捕人士释放可能会危害社会秩序或国土完整,政府可以将有关人士拘留若干时间,以防止其造成危害。不同于狭义上的刑罚制度,预防性监禁更多的重视对犯罪行为的预防和矫正,是对刑罚的补充,比如“当犯罪人缺乏罪责而不能科处刑罚,但其有较高的再犯可能性时,或者对具有较高再犯风险的犯罪人的刑罚处罚并不能有效地预防其再犯时”。[1]预防性监禁由于其不定期刑的性质,确实会造成对人身自由权利的损害,所以在人权保护问题上一直存在很大争议。
  本文从联合国人权理事会和欧洲人权法院的相关判例入手,深入分析预防性监禁制度在对性犯罪人适用过程中遇到的质疑和各人权机构的态度,并对该制度的人权保护界限进行反思,从而为我国下一步制定相关的法律法规提供参考。
  一、国际人权理事会对预防性监禁制度的态度
  从人权理事会收到的个人来文涉及的案件类型来看,对性犯罪行为人的处罚是一个焦点。因为此类行为人通常有很高的再犯率,故而普遍认为其人身危险性和犯罪后的危险性很大,故而国内法院会对其判处预防性监禁。由于这种监禁无法给行为人以较为确定的重返社会时限的预期,很多行为人都认为侵犯了其人身权利,通过各种途径进行救济,而联合国个人来文制度就成为了当国家制度和个人权利矛盾冲突时的第三方解决途径。本文以新西兰相关的两个个人来文为例分析国际人权理事会的态度变化。
  (一)新西兰刑法有关预防性监禁制度的规定
  预防性监禁最早进入新西兰刑法规定是在1954年刑法中。该刑法借鉴了1948年的《英国刑事司法法》(The English Criminal Justice Act 1948),主要目的之一是建立对持续性罪犯的特殊处理手段,即纠正训练(类似成人版的少年教养院制度)和预防性监禁。其第24条规定了三类可以适用预防性监禁的罪犯:判定犯有针对儿童的特定性罪行的人;被判处3年以上有期徒刑并在过去曾犯同类罪三次以上被判处1年以上有期徒刑或犯罪两次以上的人;被判处3个月以上有期徒刑且过去曾至少七次被判处同类罪行并有四次以上被判监禁的人。第一类犯罪人服刑3年后可由假释委员会决定释放,后两类的不可假释期最长可达到14年,且没有规定必须释放的时限,所以理论上可以终身监禁。[2]
  这个制度在实施初期适用数量很少,故而对于是否要废除这项制度,立法机关和学者都进行了激烈的辩论,最终,这项制度进行了改革,逃脱了被废除的命运。[3]1985年刑法从年龄、不可假释期、适用罪名等方面对此制度进行了改革。该法第75节、第77节和第89节规定了判处预防性监禁的对象和情形:此制度适用于年满21岁的性侵犯行为人或年满17岁的异种累犯;法院的判决必须基于对罪犯的精神状态和相关情况的专业报告,如果考察报告后高等法院认为有充分的理由认为该罪犯在释放后存在犯特定罪行的实质性危险,对其长期监禁有利于保护公众,可以判处预防性监禁。释放有两种情况,第一种是通过假释委员会的考察予以释放,第二种是服刑满10年后可予以假释。
  在不同时期的针对新西兰此项规定的个人来文处理上,联合国人权机构表现出了不同的态度:在Rameka诉新西兰案中,委员会回避了对具体权利诉求给出明确的判断,认为对该制度的质疑属于国内法院管辖,在当事人没有穷尽国内救济前不能来申诉这个问题;在Dean诉新西兰案中,理事会实际上并不认为有充分理由判处的不定期刑是违反《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称《公民公约》)赋予提交人的权利的。下面对这两个案件具体分析。
  (二) Rameka诉新西兰案[4]
  1.基本案情
  本案共有三名提交人,均因对未成年人进行了强奸等多项性犯罪行为而被当地高等法院判刑。三人在此之前都有过性犯罪历史,Remeka和Tarawa先生在初审时就被判处了预防性监禁,上诉被驳回。Harris先生则是初审被判处6年监禁,检方上诉认为应判处预防性监禁并在上诉法院通过。从法院的判决理由来看,基本观点是相似的,即根据被告人的精神检查报告、在狱中的表现、过往的性犯罪记录评估认为,提交人过去曾有性犯罪、具有性犯罪倾向、不愿忏悔以及使用暴力,认为有极大的再犯可能,简单的有期徒刑不能适当地给公众提供足够的保护,而预防性监禁具有释放后继续监督和可改为恢复监禁的特点,因此是适当的刑罚。
  2.核心争论点
  在提交人和缔约国几个来回的意见交换中,双方与预防性监禁有关的争论点主要在判处预防性监禁的程序和条件以及判处后的释放审查两方面。
  首先,提交人援引加拿大的案例,指出本国提对预防性监禁适用的条件“存在犯罪的实质性危险”、“有利于保护公众”的检验标准不够明确,也没有严格的比如审理前发出通知,听取两个以上精神医生意见等程序规定。缔约国则反驳认为,预防性监禁制度的对象只限于在享有公平审判和上诉的充分权利后被判犯有法律规定的特定罪行[5]的21岁或21岁以上罪犯。判决时考虑了犯罪的性质和严重性,罪犯的过去和关于该罪犯的其他情况,包括今后犯罪的可能性,所有结论依据的是专业的精神分析报告,且判刑不是强制而是酌情做出的,并赋予了其上诉的权利。[6]
  其次,提交人认为,本国法律规定了10年不得假释期,这其中没有定期审查,违反《公民公约》第9条第4款,并且实际上他们被判刑的依据是释放后他们可能做些什么而不是他们已经做了什么,这种对未来的危险性判断是存疑的。缔约国则反驳认为,首先,10年的不得假释期符合程序正义,假释委员会的设立遵循了独立程序,也规定了完善的监督和审查机制。其次,10年期满后,它对一个案件至少每年审查一次,还可能由于犯人的申请而提前或更经常地审查。而且这个制度已经被修改,10年无审查期已经缩短为5年。再次,缔约国认为本制度可以区分不同案件、不同罪犯的处罚时限,一旦确定释放不会危害公共安全就可以释放罪犯,更为合理。而且这一制度并非新西兰特有,从欧洲人权法院判例来看该机构也不认为预防性监禁制度违反了公约规定。[7]
  3.专家委员会意见
  在本案中,委员会认为,提交人并没有证明本国制度违反了有关程序正义的标准,也没能证明预防性监禁存在超过正常监禁的痛苦,所以不能认定判处预防性监禁违反了他们作为囚犯应受到尊重其固有人格尊严的待遇的权利。但也有委员持反对意见,认为量刑应当依据过去已发生的行为而非未来数年可能存在的心理状况,且预防性监禁没有规定最高上限,不符合罪刑相称的原则。
  (三)Dean诉新西兰案[8]
  1.基本案情
  提交人Allan Kendrick Dean先生由于猥亵男童被捕,基于其之前多达13次的犯罪记录和两次预防性监禁的警告,被高院判处预防性监禁,并附以10年不得假释期。提交人在国内的上诉被三次驳回,于是向当时的联合国人权委员会(现已变成人权理事会)提交了第1512/2006号个人来文,认为对其判处的附期限的预防性监禁侵犯其基本权利。
  2.核心争论点谨防骗子
  在提交人和缔约国几个来回的意见交换中,双方与预防性监禁有关的争论点主要在于两方面,第一,该制度本身是否合理以及是否可以提交给委员会解决;第二,该制度在适用中是否存在歧视。
  (1)预防性监禁制度的正当性和适用标准
  提交人认为,一方面,新西兰的预防性监禁制度违反了《公民公约》关于人身自由和诉讼自由权、判决的司法独立性和无罪推定、禁止溯及既往的相关规定;另一方面,对其适用预防性监禁是属于过度刑罚,违反有关禁止酷刑和人道待遇的要求。缔约国认为判决以及之后对上诉的驳回都是在充分考虑了提交人的犯罪历史以及其在改造中的不积极态度后才做出的,并不过分,且这种来文申请将人权委员会置于上诉审查的位置,要求其对行为的应受惩罚性作出审查,这属于国内法院的管辖范围。[9]对于以上两点,提交人在之后的意见中指出,由于新西兰《权利法案》的有关规定,导致法院无权对相关制度规定是否违反《权利法案》所载权利进行审查,故而他的诉求无法在国内获得救济。[10]
  (2)关于对同性恋者的歧视
  提交人在两方面认为受到歧视,一方面是在判决预防性监禁时,一方面是在决定是否假释时。在判决方面,提交人认为在量刑上他的判决比同等情况的非同性恋者更加严厉,比如1970年案子中判处其8年徒刑的法官就明显表达了对同性恋的歧视,而其判决依据的1961年《犯罪法》的罪名也强调了男子猥亵男童,此节于2003年被一项未提及性别的中性条款取代。在对是否假释的决定方面,提交人认为在2002年《刑法》生效后,原有的10年不得假释期的规定被5年无假释期取代,而因为他的原有判决在2002年以前,所以就没有按新的规定判,这不但违反了公约第15条关于从新从轻的规定,仅以判刑日期区别对待罪犯即构成歧视,违反了第26条不得歧视的规定。[11]提交人在之后的评论中辩论说因为他是一个同性恋男性而强加给他的判决更重,并提及专家报告发现,对同性恋罪犯判处预防性监禁的频率几乎是异性恋罪犯的4倍。[12]
  3.委员会的意见
  委员会回顾本案和R案之后认为,如果预防性监禁的理由是可由司法机构复审的令人信服的理由,则预防性监禁本身并不等于违反《公民公约》[13],在本案中,提交人的性侵犯和猥亵罪已有很长的历史,已多次向其发出警告,如若再犯,他可能被判处预防性监禁。在因相同的犯罪被定罪以后,他在从监狱释放后的3个月内再次犯罪,因此被判处预防性监禁是合理的。根据该国刑法,对提交人的行为的最高刑期是7年,所以之后的3年属于预防性监禁的范畴,提交人对这部分时限长短的质疑确实由于《权利法案》的限制导致法庭无法审理,所以这不属于穷尽国内救济,而且《权利法案》的这个规定违反了提交人根据《公民公约》第9条第4款享有的申请法院确定其监禁期是否合法的权利,在这点上可以受理,缔约国有义务向提交人提供有效的补救办法。
  对于歧视问题,委员会认为他的定罪在于对未成年人的猥亵,和性取向无关,提交人也无法证明自己是性取向歧视的受害者,所以这个请求不予受理。对于新旧刑法的适用问题,委员会认为根据之前委员会Ronald can der Plaat诉新西兰案(第1492/2006号来文2006年4月7日通过的决定)的判例,在新制度下提交人本来会提前释放的论点是对判刑法官根据新的量刑制度行事以及提交人本人的一些假设性行动的推测,这种重新评定不是委员会的职能,提交人也不能证明在新制度下的量刑会缩短其服刑期,所以对此部分不予受理。[14]个人来文的对象仅限于对《公民公约》所涉权利的侵害行为,因此,委员会无权审查一国政府的措施与本国人权条款的相符性及国内法庭对证据的认定。但在Maroufidou v. Sweden案中,委员会又进一步明确了对国内法的及其任意的或属于滥用性质的适用也将构成对《公民公约》的违反。在之后的Hendriks v.the Netherlands、Morael v. France等案件中所做的决定也都清楚地证实了“司法的自我约束”要求。[15]
  二、欧洲人权法院对预防性监禁制度的态度
  预防性监禁制度是否违反欧洲人权公约?对这个问题的探讨起源于欧洲人权法院于2009年12月17日对M诉Germany案的判决。
  (一)德国关于预防性监禁的规定[16]
  德国刑法典第66条以下规定的保安监禁,旨在通过对部分社会成员自由的限制来消除其人身危险性,避免社会秩序和公共安全受到破坏。该规定的适用程序为:成年公民多次故意犯罪,短期监禁刑不能起到矫正的效果,则再一次审判时如果认为很难指望其完全放弃重新犯罪,则会被判处更长刑期的有期徒刑,同时受到保安监禁措施。执行时先执行刑罚,紧接着执行保安监禁,期满释放后法院可以再判处一个保安处分措施——行为监督,如果在此期间再次犯罪,会再次受到刑罚和保安监禁,此次保安监禁不受期限限制,甚至可以是终身监禁。2012年《德国刑法典》第66条第1款规定,对特定的犯罪人,在进行人身危险性评估后,认为有实施严重犯罪行为的倾向,对公众安全仍有威胁,没有其他更合适的措施可以预防其再犯的,必须判处保安监禁。根据第66条第2款、第3款规定,对特定的几类犯罪人,如性犯罪人、醉酒犯罪人等,由法官裁定是否判处保安监禁。
  在2009年的M v. Germany案之后,2010年德国立法通过了《暴力犯罪人法》(Violent Offenders Act),将对危险犯罪人的事后科处保安监禁的权利(post-sentence)从刑事法庭转移到了民事法庭,显然是为了逃避M案中对相关制度的指责。但在2011年德国最高法院宣布,所有的事后科处都是违宪的,因为在这种情况下没有充分的治疗条件和分别关押的条件。2013年5月,对此制度再次改革,2013年6月1日生效的《刑法引导法案》(Introductory Act to the Criminal Code)中规定了保安监禁的过渡性条款。规定为只有构成严重暴力和性犯罪的罪犯以及处于严重精神障碍状态的罪犯才有可能适用事后保安监禁,德国法院也将审核期从2年减少到了1年。此后《德国刑法典》第66条第3款有关性犯罪人保安监禁的规定在2016和2017年又进一步进行了修改,细化了适用条件。
  (二) M诉Germany案[17]
  1.基本案情和国内救济
  提交人M先生在1986被判谋杀未遂和抢劫罪,处以5年徒刑。基于提交人的过往犯罪史和精神检测报告,法院判处了他保安监禁,于1991年开始执行。1998年德国刑法修改后首次保安监禁的10年最长期限被取消,并适用于之前的生效判决。提交人多次上诉都被驳回,上诉法院认为M先生继续受到保安监禁并不违反德国基本法禁止溯及既往原则,理由是这不是刑罚而只是预防性措施。
  2001年申请人向联邦宪法法院提出申诉,认为1998年刑法修改的条款违背了《基本法》第103条第2款关于禁止溯及既往的规定被驳回,法院认为这个条款(《刑法典》第67条第3款)与《基本法》是兼容的。首先,联邦宪法法院认为从形式审查上保安监禁是符合对人的尊严、人的自由权等权利的保护的,因为一方面其目标是为被监禁者未来自由生活奠定基础,另一方面,法院在刑期结束前要进行审查,且之后至少每两年要审查是否有必要暂停监禁,这些规定都有助于保安监禁的执行,不违反《基本法》第2条第2款的规定。其次,法院认为保安监禁是基于对未来再犯对社会的危险性,是一种预防性、矫正性的措施,所以和“刑罚”概念不符,故而不属于《基本法》第103条对基于责任的刑罚的限制,所以没有是否禁止溯及既往原则的适用问题。[18]
  2.欧洲人权法院的审查
  欧洲人权法院2004年受理了M的上诉,M主张上诉法院的裁定违反了《欧洲人权公约》。首先,1998年修订的刑法典不再要求首次保安监禁的10年限制,M的刑罚被延长为不定期关押违反了公约关于自由权的规定,其次,允许保安处分溯及既往适用也违反了公约禁止溯及既往的规定。
  欧洲人权法院认为,所谓的惩罚措施和预防性措施之间的区别并没有那么壁垒分明,因为在一个国家作为惩罚措施出现的手段可能在另一个国家就成为了预防性措施。[19]与联邦宪法法院的观点不同,欧洲人权法院从判决机构和执行机构一致的角度将保安监禁视为刑罚,所以认定对被判刑者科处超过10年最高限度的保安监禁违反了《欧洲人权公约》禁止溯及既往的规定,且保安监禁和原刑事判决之间缺乏足够的因果关系。[20]
  本案之后,联邦宪法法院针对与M案情况相仿之措施相对人应否被释放之问题,主张应就以下两方面加以审查:一方面,以措施相对人对法律之信赖利益作为考量重点;另一方面,必须透过严格之比例原则审查模式针对个案进行判断,亦即严格审查重大暴力犯罪者或重大性侵犯者,是否对不特定相对人产生高度重大危害。[21]
  (三)Haiden诉德国案[22]
  1.案件事实和国内救济
  申请人Haiden因性犯罪被多次判处监禁,但地区法院并没有对其判处保安监禁,因为刑法典第66条第3款[23]不适用于1998年1月31日之前定罪的人。2002年4月监禁期满,但由于此前的心理学检查认为其有很大的再犯危险性,故地区法院根据《巴伐利亚危险罪犯安置法》(Bavarian Dangerous Offenders’Placement Act)判处延长监禁时间。申请人的上诉被驳回,上诉法院认为其具有极大的再犯危险性,而《巴伐利亚危险罪犯安置法》保障的是公共利益,申请人根据此法受到的监禁是为了防止将来的风险而非过去的罪行,且程序合法,所以该法合宪。
  申请人对地区法院和上诉法院的决定向联邦宪法法院提出申诉,认为《巴伐利亚危险罪犯安置法》的安置措施(Retrospective Placement)违宪,因为巴伐利亚立法机构没有对这个问题的立法权,且这个规定违反了禁止无法律依据的处罚和人的尊严的保护。
  联邦宪法法院经过审查,认为根据《基本法》第74条的规定,各州对事后的保安监禁(Nachtr?gliche Sicherungsverwahrung)的规定超出了州的立法权限,侵犯了罪犯根据《基本法》第2条受保护的自由权,必须修改。在这个修改立法的过渡期中,2003年区域法院决定暂停1年的保安监禁的执行,改为指定居所居住。2004年宪法法院的判决之后,联邦立法机构开始将事后的保安监禁引入刑法典,并规定这一条适用于以往根据《巴伐利亚危险罪犯安置法》判处安置措施的行为人。2004年3月申请人再次被监禁,因为发现在指定居所居住期间他对居所的人有性骚扰行为,这说明他对他人的性自由权利依然有严重威胁。同年7月该申请人被转入精神病医院。2005年Passau地区法院下令在精神病院中执行事后的保安监禁,这个命令被联邦法院在2006年撤销。2007年Hof地区法院判决其在精神病院接受治疗,停止了之前Passau法院判决的事后的保安监禁。
  2.欧洲人权法院的审查
  (1)关于是否违反《欧洲公约》第5条第1款关于自由权的规定
  申请人认为对其自由的剥夺来自判决后的新事实,和判决的罪名无关,违反自由权的规定,这和安置措施是否符合《基本法》无关,且在巴伐利亚的安置法生效之前他已经充分服刑。政府方则认为不违反相关公约规定,因为事后的保安监禁与原判决罪行有因果关系,是针对犯有严重罪行的危险行为人的,如果这种措施被宣布无效,会造成立法空白,且原来根据安置法监禁的危险罪犯会被释放。普通公民会受到有再犯危险的危险行为人的威胁,切身利益无法保障。[24]
  欧洲人权法院认为,根据第5条第1款,定罪和监禁之间必须有足够的因果关系。对一个行为人的监禁必须基于充分理由,认为对犯罪的阻止是必要的才可以。除非通过严格程序证明“精神不健全”,否则不能剥夺一个人的自由,所以需要确定本案中申请人的安置措施是否处于预防目的,程序是否正当。在审查中,法院认为,Passau地区法院对其刑期之外的附加监禁的判决程序不当,且政府的回应中也无法证明足够的因果关系,所以这种监禁是不合理的。而且这种对再犯性侵犯罪风险的预防性监禁,必须在审判罪行之时而非之后做出,或者是在试图犯罪的合理区间做出。此外法院认为在安置法修改的过渡期仍按此法被监禁是不公正的。[25]
  (2)对是否违反《欧洲公约》第3条禁止不人道或有辱人格待遇的规定的审议
  申请人认为对其实施预防性监禁是不人道的,因为他年事已高,且健康状况极差。政府则认为安置措施的实施是出于预防目的,公共利益压倒一切,且在监狱已经为其提供了足够全面的医疗服务,政府的此点主张获得了人权法院的认可,认为此措施没有达到第3条的严重程度。此外,关于监禁的程序,人权法院查明,地区法院是在其刑期期满前三天(2002年4月10日)才出于预防考虑决定延长监禁期,所依据的《巴伐利亚危险罪犯安置法》是2002年1月1日才生效的,距离刑期期满仅3个多月。尽管该法有违宪的问题,但在2004年9月30日之前该法依然可以被适用,所以对申请人的延长监禁是符合国内法的,此外程序上也规定有定期审查制度,所以很难认为违反了公约第3条的要求。[26]
  (四)Bergmann诉德国案[27]
  1.案件事实和法律救济
  根据其多次的性犯罪记录和精神状况判断,申请人Bergmann在1986年被判处15年有期徒刑加保安监禁。由于后来的立法取消了10年的限制性规定,这导致了申请人保安监禁的延长,最终被监禁了近30年。2013年8月申请人提出上诉被驳回,法院认为专家已经证实他的精神疾病很难治疗,也不会因为年龄大而减少危险性,所以出于高风险的暴力犯罪倾向,继续监禁是与其危险性相称的。
  2013年9月申请人提出违宪审查,认为继续进行预防性监禁侵犯了

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