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【期刊名称】 《法学》
转售价格维持规制路径选择的评判标准
【作者】 张骏【作者单位】 华侨大学法学院
【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 转售价格维持;合理原则;可抗辩的违法推定规则;后果主义;义务论
【期刊年份】 2018年【期号】 12
【页码】 161
【摘要】

我国理论界与实务界对转售价格维持的规制路径存在分歧的原因在于他们对《反垄断法》转售价格维持规定的看法不一,有的依赖于经济学理论支持适用合理原则,有的则立足于法律解释坚持可抗辩的违法推定规则。由于他们使用的论据不在同一理论轨道,引致争执不休。从法律规则的评判标准上看,合理原则以经济学理论为基础,体现了后果主义标准,但遮蔽了转售价格维持反垄断法分析中最为重要的权利问题视阈,内在缺陷明显,故并不可取。而可抗辩的违法推定规则体现了义务论标准,它以秩序自由主义理论为基础,凸显了反垄断法保护竞争过程的目标,彰显了反垄断法蕴涵的自由、公平的社会、政治和伦理价值,能够更好地规制转售价格维持。

【全文】法宝引证码CLI.A.1250853    
  一、转售价格维持规制路径选择的争议及成因
  转售价格维持是指上游企业对下游销售的产品价格保留控制权的一种合约安排,[1]对其采何种规制路径我国理论界与实务界一直存在分歧。从理论层面看,支持采用合理原则的学者占大多数,只有少数学者坚持可抗辩的违法推定规则。[2]从实务层面看,反垄断执法机构在处理“茅台五粮液案”“奶粉案”“镜片案”“汽车行业系列反垄断案”以及新近的“海尔案”等转售价格维持案件时,一直秉持可抗辩的违法推定规则。[3]而法院对此类案件的态度则呈摇摆状态,譬如,上海市第一中级人民法院和上海市高级人民法院在“北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生(上海)医疗器材有限公司和强生(中国)医疗器材有限公司纵向协议纠纷案”(以下简称“强生案”)的一审、二审判决中遵循的是合理原则的分析框架。[4]广东省知识产权法院在“东莞横沥国昌电器店诉东莞晟世欣兴格力商贸有限公司和东莞合时电器有限公司纵向垄断协议案”的一审判决中同样适用的是合理原则。[5]然而海南省高级人民法院却在“海南省物价局与海南裕泰科技饲料有限公司行政处罚案”(以下简称“裕泰案”)的二审判决中首次支持了可抗辩的违法推定规则。[6]尤值关注的是,反垄断执法机构与法院在转售价格维持规制路径上存在持续性冲突,并已出现了“同案不同判”的现象。[7]这些分歧显然不利于我们对转售价格维持的规制。
  理论界与实务界选择不同的转售价格维持规制路径主要归因于他们对我国《反垄断法》中转售价格维持规定的理解不一。首先,法律条文中术语的含义是什么,即《反垄断法》第13条第2款规定了何为“垄断协议”,但对何为“排除、限制竞争”(它究竟是指目的、还是指效果,目的与效果之间是选择关系,还是并列关系等)未作进一步规定。[8]其次,规制行为的法律条文与适用原则之间的关系如何,即《反垄断法》第14条规定的“纵向垄断协议”是否可以通过适用第15条的规定引申出《反垄断法》对“纵向垄断协议”的规制采用合理原则?[9]此外,他们援引的理据也不处于同一话语系统。具言之,在理论层面,支持适用合理原则的学者倚重经济学理论对转售价格维持法律规制的塑造,因其早已指明转售价格维持的双重属性,既可促进竞争,也能损害竞争。[10]坚持适用可抗辩的违法推定规则的学者则依据文义解释、体系解释和目的解释等规范法学的技艺,将《反垄断法》对转售价格维持的规制释义为适用可抗辩的违法推定规则。[11]实务层面亦有相同之倾向。支持适用合理原则的法院注重转售价格维持福利效果的经济分析,如“强生案”的二审判决提出了“实质效果衡量”的评价原则。审理此案的法官认为,从实施反垄断干预的必要性而言,对转售价格维持实施反垄断干预必须是转售价格维持明显产生了难以克服、难以抵消的排除或限制竞争效果,其中相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告转售价格维持的动机、转售价格维持的实际效果等四方面情况是评价最低转售价格维持合法与否的最重要的考量因素;[12]在“格力案”的一审判决中,法院重点分析了转售价格维持协议是否具有排除或限制竞争效果。[13]坚持适用可抗辩的违法推定规则的反垄断执法机构和法院则立足于《反垄断法》相关规定的法律解释,如国家发展与改革委员会价格监督检查与反垄断局前局长许昆林明确表示,我国《反垄断法》在立法技术上对纵向垄断协议采取了与横向垄断协议同样的方式,“禁止+豁免”的规定明确了对其所持的原则禁止和例外豁免的法律态度,[14]“裕泰案”的二审判决则根据对《反垄断法》相关条文的目的解释、文义解释和体系解释,对转售价格维持适
  用了可抗辩的违法推定规则。[15]由于他们对转售价格维持规制路径选择的依据不在同一理论轨道上,难达共识便不可避免。在此情况下,是否有可能找到一个切实可行的评判标准来决定究竟应该选择哪种规制路径,便成为本文的写作目的。
  二、转售价格维持规制路径选择背后所蕴含的评判标准
  乍看之下,转售价格维持是一种令人困惑的行为。厂商为什么采用最低限价?传统上都认为是谋取高利,但是经济学理论告诉我们,价格与销量是成反比的,因此,提高价格降低销量可能导致的结果是利润的下降,这显然于情理不合。[16]于是经济学家们便发展出了各种理论来解释该行为。经济学理论为我们理解转售价格维持提供了必不可少的背景知识,在规制路径的选择中起到了关键作用。所以说,转售价格维持的理想分析框架不能脱离经济学理论的指导,但要规制好转售价格维持,也不能只注重经济学理论,而是需要将经济学理论所揭示的市场竞争效果与反垄断法分析框架的内在属性结合起来。[17]更需要强调的是,反垄断法本身不是也不应当是纯粹的经济法则,其绝不能沦为经济学理论的附庸。因为法律的核心概念是权利和义务,前者是指为社会或法律所承认和支持的自主行为和控制他人行为的能力,表现为权利人可以为一定行为或者要求他人作为或不作为,目的在于保障一定的物质利益和精神利益,而后者则是指法律关系主体承担的不利益,表现为必须依法做出某行为或抑制某行为。[18]是故,反垄断法的核心概念也理应是市场主体的权利与义务。进一步言,该法要解决的最重要的问题是决定市场主体的哪种行为是对的,哪种行为是错的。答案的关键在于分析行为的公平与否,然而在有些时候,现实情况并不是非黑即白的,于此情形,问题便会转化为哪一种行为更加公平。
  就转售价格维持而言,经济学理论始终围绕其效率展开,即是制造商决定零售价格更有效率,还是经销商决定零售价格更有效率?反垄断法则主要关注它的公平,即是制造商决定零售价格更加公平,还是经销商决定零售价格更加公平?解决疑惑落脚点的不同决定了合理原则与可抗辩违法推定规则在适用路径选择上的差异。合理原则倾向于经济学路径,而可抗辩的违法推定规则却青睐法学路径,而决定最重要法律问题的方法很可能不符合经济问题的结果,法律问题对价值的设定和分析也会不符合经济原则,反之亦然。故此,如何评判法律规则的优劣便成为必须要解决的问题。优劣评判的标准通常可以分为两个大类:后果主义和非后果主义。后果主义认为,评价法律制度的优劣依赖于其所导致的社会后果,我们可以依照某种社会选择规则确定一套后果评价的标准,然后据此标准来评定法律规则的优劣高下。非后果主义则认为,评价法律制度的标准不仅要看后果,而且要看它的过程自身是否满足某些优良的性质。义务论是非后果主义的极端,其认为法律制度的正确性是完全由法律程序自身所具有的某些特点决定的,或是由某些先定的规则决定的,而与由其导致的任何后果都不相关。[19]通常情况下,我们采取的反垄断分析一般会涉及过程和结果两个因素,分析结果因素关注的是行为的最终结果,分析过程因素关注的是竞争过程是否被扭曲。合理原则要求比较转售价格维持最终结果的正面效果与负面效果,[20]体现出后果主义的评判标准,认为应当由行为所产生的结果来决定其正确与否。而可抗辩的违法推定规则是指只要能证明当事人固定了销售商的转售价格,即推定其违法,并不考察其有无可能产生反竞争效果,而且行为人还必须证明其行为能够增加产出,并满足豁免条件,[21]体现出义务论的评判标准,认为应当由行为的特征来决定其正确与否。
  三、合理原则体现的后果主义标准分析
  (一)后果主义标准的经济学理论基础
  转售价格维持的经济学理论明显影响了合理原则的规制路径,经济后果在其中起到了至关重要的作用。经济学理论对转售价格维持福利效果的分析主要集中于促进竞争和损害竞争的理论,其中认为转售价格维持促进竞争的理由总体而言可以归结为消除纵向外部性(参见表1),具体来说有以下几点:(1)回避双重加价;(2)预防“搭便车”;(3)促进非价格竞争;(4)促进新的加入以及投放新产品;(5)管理不确定性的需求;(6)回避赔本赚吆喝。[22]转售价格维持促进竞争的理论都是基于转售价格维持被用来让单个制造商获益的假设,每种促进竞争的解释都认定了一种制造商可以通过提高零售价格所得到的好处,[23]当单个制造商掌握了实施转售价格维持的真正主动权时,在逻辑上建立起促进竞争的理论便是顺理成章的。
  表1纵向外部性与转售价格维持[24]

┌──┬───────────────┬───────────────────┐
│类型│纵向外部性          │横向外部性              │
├──┼─────┬─────────┼─────────┬─────────┤
│核心│价格外部性│服务外部性    │价格外部性    │服务(质量)外部性 │
│问题│     │         │         │         │
│  ├─────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│  │双重加价 │1.经销商提供售后服│1.商家对品牌商品降│1.促销服务“搭便车│
│  │     │务不足      │价销售吸引顾客,对│”导致服务提供激励│
│  │     │2.促销服务的代理问│品牌企业产品系列造│不足       │
│  │     │题        │成了负面影响   │2.质量证明活动存在│
│  │     │3.经销商存货不足 │2.过度价格竞争带来│“搭便车”导致质量│
│  │     │         │的收益下降    │证明活动激励不足 │
└──┴─────┴─────────┴─────────┴─────────┘

  经济学理论也分析了转售价格维持损害竞争的三种情况:第一种情况是当分销商结成卡特尔并使用转售价格维持设定销售最低价格,分销商联合起来迫使制造商实行转售价格维持以维持卡特尔内部的规则,同时为经销商的操纵价格行为提供掩护,而制造商因不愿意冒犯其顾客而被迫成为分销商卡特尔的工具。第二种情况是当竞争的制造商结成卡特尔并固定他们向分销商收取的价格时,他们会使用转售价格维持控制并强化联盟。第三种情况是上游厂商排除竞争对手的行为,假设一个制造商有很强的市场势力和广阔的销售渠道,他可以使用转售价格维持来保证其分销商有一个有吸引力的利润率,因此激励他们轻视或放弃竞争对手的产品,或者拒绝分销新进入者的产品。[25]我能说我还比较喜欢洗碗吗
  从理论上看,与转售价格维持损害竞争的罕见情况相反,其促进竞争的前提条件倒是会经常得到满足。[26]转售价格维持促进竞争理论所得出的正面福利效果主要包括了效率、消费者福利和产出这三方面的提高。转售价格维持能够解决外部性、纠正市场失灵、提高资源配置效率,并带来私人效率的改进,[27]会激励经销商在服务、创新、质量和声誉等领域展开非价格竞争,从而让消费者获益。[28]由于转售价格维持增强了服务方面的竞争,继而就会增加消费者需求,因此能够通过刺激品牌间竞争来增加消费者福利。[29]即便转售价格维持会提高价格,但若产出增加了,它也仍然是促进竞争的。制造商实施转售价格维持所带来的额外服务会增加消费者购买相关产品的兴趣,此际便能增加产出。[30]产出的增减是衡量竞争是否被促进还是被损害的一种可能方法。竞争的最大好处在于给社会提供了在任何时候都能以其支配的资源所能达到的最大产出。因为没有可能的资源重新安排会增加总产出对于消费者的价值,所以产出就会被认为是最大化的。[31]
  (二)后果主义标准的内在缺陷
  然而,后果主义标准的内在缺陷也是显见的。首先,后果主义标准无法应对竞争效果的不确定性。转售价格维持的经济学理论固然重要,但是使用它是为了促进竞争还是损害竞争归根结底是一个实证问题。但遗憾的是,现有的实证调查还较为薄弱,数量和质量都十分有限。是故,转售价格维持的竞争效果在不同产业、不同市场条件下的结果并不确定,尚无法证明其促进竞争或损害竞争的效果,哪一种效果更有可能发生或者发生的频率更高。[32]
  其次,后果主义标准无法满足反垄断法实施的要求。反垄断面临的最基本问题是能力有限的反垄断法实施机构如何处理复杂多样的市场信息。就管理成本而言,合理原则的经济学理念与反垄断法实施机构的管理关注之间存在一定的张力,尽管技术性的经济分析有助于阐释反垄断法,但与经济学不同的是,法律是一种管理体制,反垄断法实施机构不能忽视案件的管理成本。[33]
  最后,后果主义标准无法契合反垄断法的目标。根据反垄断法来决定转售价格维持行为对与错的立足点在于确定反垄断法的目标。在反垄断法制度实践中,经济效率的一元价值主张对于形成具有内在一致性的制度规则体系固然有利,但出于特定的社会需要之考量,欧盟等很多国家和地区的反垄断法在实施上都选择了多元的立法目标,我国亦是如此。[34]
  (三)后果主义标准的根本疏漏
  转售价格维持促进竞争理论最终都指向了正面福利效果,体现了后果主义标准。其主张制造商实施转售价格维持通常是为了某些促进竞争的理由(比如增加产出),这会提升福利效果。目前我国理论界和实务界所支持的合理原则大抵反映了这种观点。[35]但是,后果主义标准遮蔽了转售价格维持反垄断分析中最根本的权利问题视阈,因为经济学理论无法回答到底谁有权来决定零售价格的问题——是制造商还是经销商?[36]对此,美国反托拉斯判例法的发展有诸多可资参考之处,例如,“迈尔斯案”首次彰显了制造商决定零售价格的权利(契约自由)与经销商决定零售价格的权利(产权自由)之间的紧张关系。在商品所有权已发生转移时,经销商有权自行确定商品价格,制造商、固定批发商和零售商决定价格的行为有违公共利益,是本身违法的。[37]在“高露洁案”中,一个制造商有权宣布对未依其所建议的零售价格确定售价的经销商拒绝销售的政策,并且终止不服从者的经销商资格。[38]及至“丽晶案”,由于制造商最有可能为了促进竞争理由来实施转售价格维持,故而契约自由对其而言是正当的,决定零售价格的权利自然应当归属于他。[39]然而,“高露洁案”和“丽晶案”体现出的契约自由是相当不客观的,这无非是制造商制定合同条款的自由而已。
  如果契约自由优先,一旦经销商成了产品所有者,他就必须遵守合同中设定的义务,没有权利来决定零售价格;如果产权自由优先,即使存在转售价格维持协议,经销商仍然有权决定零售价格。那么,在转售价格维持案件中,究竟哪种权利应当被优先保护成为关键,后果主义标准分析此问题的立足点是损害,它试图决定到底是促进契约自由更有害,还是促进产权自由更有害,这就会涉及权利冲突问题,亦即权利的相互性问题。科斯在分析公害及诸如此类的侵权案件时指出,传统做法是要求公害施放者对其引起的公害给予损害赔偿,这种似乎是毫无疑问的做法实则掩盖了不得不做出选择的实质。[40]人们一般将该问题视为甲给乙造成了损害,因而要决定的是如何制止甲,但这种做法是错误的。因为我们正在分析的问题具有交互性质,即避免对乙的损害将会使甲受到损害,所以必须决定的真正问题是,是允许甲损害乙,还是允许乙损害甲?解决问题的关键点在于避免较严重的损害。行使一种权利的成本正是该权利的行使让别人所蒙受的损失,所以,在设计和选择社会安排时,我们应该考虑总的效果。[41]与转售价格维持相关的权利是相互的,选择一种权利优先于另一种权利将会损害权利未被选择的当事人。契约自由意味着制造商与经销商之间的协议能够赋予制造商决定零售价格的权利,而产权自由则意味着经销商一旦成了产品所有者便享有决定零售价格的权利,这两种相互冲突的权利必然会使一方当事人的利益受损,而这恰恰取决于哪种权利应该被优先保护。根据科斯的理论,此际应当考虑的是转售价格维持的总体效果,但如此一来,问题就又会回到何种情况下将会产生更高的效率、更好的消费者福利以及更多的产出上。可惜的是,对此并无一个简单的答案。对于一方利益的绝对保护并不会服务于经济效率。[42]如果转售价格维持促进竞争理论能被证实,那么制造商的权利就会是优先的,只是促进竞争效果的发生频率和相对程度缺乏实证调查的有力支撑。
  四、可抗辩的违法推定规则体现的义务论标准分析
  (一)义务论标准的秩序自由主义理论基础
  法律规则本身就是价值判断,反垄断法亦不例外。[43]反垄断法建基于特定的价值观,这会决定其目标、内容及适用。自由、公平竞争的价值观有助于确立可抗辩的违法推定规则,而决定这些价值观的有效方式就是借助秩序自由主义理论。该理论关注竞争的过程因素,强调提升源于竞争过程的收益,主张竞争法应被用于保护该过程。
  1.秩序自由主义理论的核心理念是保护作为过程的竞争
  其一,消费者福利和效率这样的术语虽然常被用来作为反垄断法的立法目的,但反垄断法的首要目标仍应聚焦在竞争本身。立法目的是立法所要达到的政策目标,是法律制度设计的指导思想,不仅对理解具体法律条文有重要意义,在法律实施过程中,对不同案件的处理也有指导意义。[44]普遍的观点认为,反垄断法的主要目的应当是保护竞争而不是保护竞争者,因为反垄断法维护的是市场竞争机制,通过预防和制止垄断行为,维护良好的市场竞争秩序,使经营者在市场中能够自由地从事经济活动,避免受到不良竞争秩序的损害。[45]在秩序自由主义理论看来,竞争是一个诱导和激发市场主体连续、广泛寻求替代品和替代方式的动态过程,是竞争主体不断寻找和试验新知识的过程,是人们在交往和交易过程中发现并试验新知识的积极过程,是不断发现新需求并满足各种新需求之手段的过程,是消费者选择的过程,是生产者模仿、竞争和替代的过程。[46]竞争结果则具有不确定性和不可预测性。竞争法努力维护的竞争自由,是一个结果开放的保护目标,这样的竞争法是以行为对竞争的影响而非行为可能的经济后果为参酌标准的。[47]
  其二,反垄断法禁止的损害竞争行为尽管从表面上看常常是基于结果的形式,但这些损害结果却是源自非竞争性过程的。有学者认为,竞争法必须保护自由竞争,使其不受阻碍,从而保护整个竞争过程。[48]秩序自由主义理论相信竞争法应当以一种保护个体经济自由的方式来保护竞争过程,竞争应当是自由的,这也是对全社会最好的,反垄断法及其执法机构就是这一过程的“看门狗”。[49]市场竞争首先是以动态的过程而非静态的条件维护市场过程,[50]依此竞争观,决定行为是促进竞争还是损害竞争时,理应超越静态观点。鉴于竞争是一个过程,动态效率是需要决定特定行为竞争效果的。
  然而,动态效率是基于市场中变化、进行中的过程的,难以被精确地衡量。[51]一种衡量特定行为损害竞争效果的方法是反事实状态分析法,它是指假如反垄断涉案行为未发生的情况下市场竞争会达到的均衡状态。评估给定的企业行为是否排除或限制了竞争,或者可能排除或限制了竞争,要求比较两种情形下的市场竞争水平,一种是行为发生后的市场状况,一种是行为不发生时的市场状态。自然地,如果市场竞争水平在给定行为发生的情形下显著地低于行为未发生时的竞争水平,我们可以说给定的经营者行为限制或排除了竞争,反之,则未限制或

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