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【期刊名称】 《法学》
再论破产重整程序中的债转股问题
【副标题】 兼对韩长印教授文章的回应【作者】 王欣新
【作者单位】 中国人民大学法学院【分类】 破产法
【中文关键词】 债转股;实施方式;自愿原则;资本充实原则;抽逃出资
【期刊年份】 2018年【期号】 12
【页码】 119
【摘要】

市场化债转股的法律性质既是破产法上的债务清偿,也是公司法上的债权出资投资行为。债转股与债转股的实施方式是不应混淆的概念。上市公司以股票清偿债务不是债转股的典型形态,其基本性质是以可流通证券清偿债务。债转股事项的表决不适用债权人会议少数服从多数原则,破产法解决的是债务清偿问题,债转股的投资行为性质决定其应遵循自愿原则,不允许强迫不同意者进行债转股。债转股方案对债权人应当比直接清算、现金清偿更有利。债转股并非必须所有拟转股债权人都参加才能实施,少数债权人不参加债转股不会阻碍其目的的实现。作为债务清偿行为,在所转股权经过工商登记变更后,该项债务即完成清偿。债务人因重整计划不能执行等原因转入破产清算程序时,已通过转股方式完成清偿的债权不得再恢复为破产债权。作为投资行为,在所转股权经过工商登记变更后,依法不得再恢复为债权,不得以抽逃债权出资的方式,破坏资本充实原则。完成转股后还可以恢复债权的主张,将彻底破坏重整企业的资本(产)信用。

【全文】法宝引证码CLI.A.1250843    
  
  在国务院发布《关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见》(下称《降杠杆意见》)及其附件《关于市场化银行债权转股权的指导意见》(下称《债转股意见》)之后,国家发改委等七部委又发布了《关于市场化银行债权转股权实施中有关具体政策问题的通知》(下称《债转股通知》),市场化债转股成为企业“去杠杆、降成本、促改革、推转型”的重要手段。在目前的实践中主动、积极进行的债转股,主要还是对常态下即正常经营企业乃至优质企业的债转股。同时,该通知也规定,债转股实施机构可以市场化债转股为目的受让各种质量分级类型的债权,包括银行不良类贷款即风险分类中的次级、可疑、损失类贷款。而对不良贷款的债转股,必然会涉及非常态即处于债务困境的企业,尤其是进入破产重整程序中的企业。据此,市场化债转股的有关规定及其基本原则,同样也应当适用于破产重整程序。但是,目前对于破产重整程序中的债转股,债权人更多的还只是被动、消极地接受,在债转股的操作中也缺乏明确的规则以保护债权人的权益。如果在各方利益冲突最为严重、实务情况最为复杂、最难处理的企业重整程序中,对不良贷款的市场化债转股都能够正确、顺利地实施,能够建立起公平、公正的规则保障各方当事人的权益,我国企业的市场化债转股便可以在法治原则下规范、常态地顺利实施。所以,认真研究破产重整程序中的债转股,具有重要的法律和现实意义。
  笔者在《中国人民大学学报》2017年第2期发表了题为《论企业重整中的商业银行债转股》的文章,指出企业重整程序中的债转股具有债务清偿和债权出资的双重法律性质,应当同时受破产法和公司法的调整;由于其不是单纯的债务清偿行为,而是将转股人的债权以出资的方式转为了权利与义务性质完全不同的股权,所以必须贯彻自愿原则,不能适用债权人会议多数决的强迫原则,法院也不能以强制批准重整计划草案的方式迫使拟转股人中的反对者实施债转股。韩长印教授在《法学》2017第11期上发表了《破产法视角下的商业银行债转股问题——兼与王欣新教授商榷》(下称“韩文”)一文,反对笔者上述论文以及相关文章中的观点,提出商榷。鉴于“韩文”对债转股以及笔者的观点存在一些误读,而且其观点和实务分析也颇有待商榷之处,故本文在进一步研究债转股问题的同时一并对其作出澄清与回应,希望能够为读者提供考虑问题的不同思路与观点。
  一、债转股中基本概念的澄清
  在国务院及有关部门发布的文件中,确立了债转股的基本原则。《降杠杆意见》中指出,降杠杆要强调市场化、法治化的原则,由债权人和债务人等市场主体依据自身需求开展或参与降杠杆,自主协商确定各类交易的价格与条件并自担风险、自享收益,尤其要注重保护债权人等当事人的合法权益。针对降杠杆中最为重要的措施——债转股,《债转股意见》指出,要充分发挥市场在资源配置中的决定性作用,建立债转股的对象企业市场化选择、价格市场化定价、资金市场化筹集、股权市场化退出等长效机制,政府不强制企业、银行及其他机构参与债转股。本文首先明确涉及债转股的几个基础概念,然后在共通的平台和语境下进一步探讨问题。
  (一)债转股与债转股具体实施方式的区别
  债转股与债转股的具体实施方式本是不同的概念,是目的与方法的关系,但在理论上与实践中却存在将两者混淆的现象,最为典型的是将债转股的某一种具体实施方式混同于债转股本身。由于人们对市场化债转股的集中关注主要是在近期国务院前述文件发布之后,所以在这方面已经发表的论文较少,而其中最有代表性的便是“韩文”,故在此以其为对照作出澄清与解释,同时也回应其商榷。
  首先需要澄清的是,笔者一贯主张在重整程序中可以根据企业具体情况实施债转股,以达到“企业资产负债率降低,利息费用支出减少,将短期贷款变化为长期投资,降低资金压力”[1]的目的,保障企业重整挽救成功,但同时也坚决反对违背市场化自愿原则的强迫债转股实施方式。笔者从未在任何文章或讲演中反对过在重整程序中实施债转股,包括商业银行的债转股,更没有对债转股的合法性提出过异议。为避免误解,笔者在文章中一再指出,反对强迫债转股的错误方式,“并不意味着在重整程序中我们不能使用债转股作为企业挽救工具”。[2]笔者反对以债权人会议多数决的方式、以法院强制批准重整计划的方式在转股债权人不同意的情况下强迫进行债转股,然而包括韩教授在内的部分读者将上述违背债权人意愿的强迫债转股视为进行债转股的唯一方式,而且在概念上将债转股的实施方式混同于债转股本身。
  以何种方式实施债转股,是按照国务院文件中强调的市场化自愿原则,还是采取债权人会议多数决乃至法院强制批准重整计划草案的强迫手段,属于债转股的具体实施方法,与债转股本身不是同一层次的问题。采取债转股的重整措施,其目的显然是要做正确的事情以挽救企业,但关键是怎么把正确的事做正确。目的的正当性并不能说明手段的正当性,正如打击刑事犯罪的正当性不能解释为刑讯逼供的正当性,错误的方法是达不到正确目的的。反对以错误方法进行债转股与反对债转股是不能划等号的,这在逻辑上属于混淆概念。所以,“韩文”所谓“理论界对‘债转股’自身的合法性存在争议”的情况,笔者以为事实上是不存在的,真正争议的不是债转股自身的合法性,而是非市场化、强迫债转股的实施方法有没有合法性。为此,要研究债转股,就必须区分债转股和债转股的实施方法,否则就没有在同一概念下讨论问题的基础。
  此外,债转股的概念原则上是涵盖所有债权的(除国家另有规定者),笔者在债转股问题上的观点也同样适用于所有债权,与转股债权是否是银行债权没有关系,文章之所以以商业银行债转股为论述的对象,仅仅是因为实践中其发生的问题最为突出。所以对“韩文”在债转股中“不应基于银行债权与非银行债权、信贷债权与交易债权等因素而区别对待”的观点,笔者本无异议。但双方的争议不是银行或其他债权能否进行债转股、应否区别对待,而是在债权人不同意债转股时,债权人会议能否以多数决强迫其将债权转为股权。所以“韩文”对银行债转股可行性所做的分析与争议问题完全没有关系,是否允许银行债转股(这点根本不存在争议)与能否违背债权人自愿原则强迫债转股是两个不同的问题,对前一问题做再多的肯定论证也不能说明后一问题的合法性与合理性。“韩文”中为解决债转股风险提出了一些预防性变通措施,但根据其解释无一不是建立在自愿协商基础上的,而在实践中能够自愿协商解决的根本就不是问题,关键是自愿协商不成时怎么办。此外,即使对强迫债转股的后遗症和矛盾可以采取措施予以某种程度的缓解或淡化,也不能表明强迫债转股本身就是正确的。因为这些问题往往就是强迫债转股造成的,只要制止强迫债转股就可以彻底解决问题。
  (二)债权人会议对债转股实施表决的两个层次
  重整程序中债权人会议与债转股有关的表决,涉及两个不同层次的问题。第一个层次是表决事项即债转股方案设计的合法性,属于表决的实体性问题。笔者主张,未设置体现自愿原则的现金清偿等选择权并经其同意转股,转股债权人既不受债权人会议少数服从多数表决原则的限制,也不受法院强制批准包含有债转股内容的重整计划草案的裁定的限制,[3]反对利用多数决原则或强制批准权力强迫进行债转股。债权人自愿同意的方式,在实践中大多表现为在债转股实施方案中为债权人设置现金清偿等选择权,或事先各方协商一致取得书面同意,当然也不排除其他取得债权人同意的方式。第二个层次是在解决了自愿债转股后,债权人会议对整体重整计划草案的表决,这是表决的程序性问题。即使债转股方案得到每一个拟转股债权人的同意,也并不表明含有该方案的整体重整计划草案就可自动获得债权人会议通过,仍然需要在债权人会议上进行表决,需要法院的批准,这是任何重整计划草案无论其有无债转股设计都必经的法定程序。债权人会议就整体重整计划草案的表决当然要适用少数服从多数原则,这从无人反对,因为这时通过多数决原则决定的已不再是含有强迫债转股内容的重整计划草案。这两种表决的性质和意义是不同的。前者的表决,是在错误实体方案基础上对多数决的滥用,所以要予以反对。而后者的表决,是对所有重整计划草案普遍适用的正常法定程序,根本不存在反对问题。对程序性问题的肯定,不能代表对实体性问题合法性的认可。对这两种情况要区分清楚,如果将强迫债转股的违法内容植入对重整计划草案的正常表决程序,就难免会得出反对以“多数决规则实施债转股”,将导致企业重整无法进行的错误结论。[4]所以细究起来,“韩文”提出的“商业银行的债权能否在破产重整程序中通过破产法上的表决规则进行债转股”、“在重整程序中能否通过法定的多数决规则实施债转股”[5]的命题本身就是含混不清、不能成立的,混淆了强迫债转股的非法实体内容与重整程序中债权人会议的正常表决程序。
  此外,法院也是不能强制批准含有债权人不同意的债转股方案的重整计划的。首先,作为整体性概念而言,笔者从不反对法院行使法律规定的强制批准重整计划的权力,至于慎用不慎用则属于操作层面的问题,与可否行使权力是两回事。其次,笔者反对法院强制批准含有转股债权人不同意的债转股方案的重整计划,反对的不是法院有强制批准重整计划的权力,而是反对借助批准权力强迫实施债转股,这两者不容混淆。所以,如果拟转股债权人全部同意债转股,即使有其他组别未表决通过,就重整计划中的债转股事项而言,也是可以强制批准的(不考虑其他事项能否批准)。[6]
  (三)上市公司以股票清偿债务与债转股的关系来自北大法宝
  “上市公司的股票是可以上市流通的证券,随时可出售变现,所以其债转股与一般公司还有一定区别,它属于用流通证券清偿债务,而不单纯是债转股,或者说主要属性不在于债转股”。[7]由于上市公司的股票有充分流通的交易市场可以随时出售变现,退出机制畅通,其清偿债务的效用与现金清偿基本相同。所以上市公司以股票清偿债务的基本法律属性,虽然具有债转股的外观,但并不是实质意义上的债转股,体现不出众多非上市公司债转股存在的各种市场风险和利益矛盾,适用的原则和程序均有区别。其实当股票可以及时变价为现金时,是否设置现金选择权就没有什么实质性意义了,[8]故在目前对债转股的实务分析中不具有典型意义。而“韩文”谈及债转股的普遍性适用时,引以为据的基本上都是上市公司的债转股,无论是案例还是数据,并且在分析代物清偿问题时也是如此,而对非上市公司债转股的案例以及其中存在的各种难题甚少提及。由于“韩文”谈及债转股时实际所指的对象(至少是大多数对象),恰恰是笔者已经基本排除在债转股概念之外的无实践意义的非典型样本,扭曲了对争议问题逻辑分析的实践基础,由此也造成双方在结论上的差异。这也是需要澄清的一点。
  债转股除了将债权通过增资转为新股权的增量债转股外,还存在将原股东持有的部分或全部股权无偿划转,用于对债权人清偿的存量债转股方式。[9]无论哪种方式的债转股,都应当贯彻转股人自愿原则。尤其是上市公司的重整,目前实践中大多采用存量债转股方式。因为这种方式能够保留并充分利用已发行流通股份的价值,而且只需进行股东的变更登记,无需履行股票发行的核准、注册资本变更等手续,较为简化。但是,由于存量债转股同样要核减转股债权人对公司的债权,进而使公司的资产增加、资本充实,所以其不是新老股东间与公司无关的简单股权转让行为,实质上仍然是对公司的增资行为,只不过不再进行注册资本名义数额的变更。
  根据“韩文”注释[1]中作为债转股典型分析所引用的资料,“截至2016年5月31日,在47家上市公司中,有21家公司采用了‘债转股’方式进行偿债,占全部上市公司的44.68%”。“在偿债的股份来源上,存在出资人直接让渡股份抵债、资本公积金转增后的股份让渡抵债、缩股等多种方式。其中*ST宝硕等14家公司采取出资人直接让渡股份抵债的方式;*ST北生、*ST凤凰2家公司仅采取资本公积金转增后的股份让渡抵债的方式;*ST科健等4家公司同时采取了出资人直接让渡股份抵债、资本公积金转增后的股份让渡抵债的方式;*ST华源采取了先缩股再由出资人让渡股份抵债的方式”。这些上市公司的债转股案例,除涉及资本公积金转增的部分外,基本上都是采取存量债转股方式,由债务关系外的第三人——债务人的股东无偿让渡股份代替债务人清偿债务。尽管其中可能体现着“对其他利害关系人在债务人企业中的利益关系重新所作的一揽子调整和更新的契约组合”,[10]但与非上市公司债转股的典型方式相比,无论在实施主体、适用原则还是操作方式上都存在重大区别。《企业破产法》第108条允许第三人代为清偿债务。[11]第三人如以现金代偿无需债权人同意,以流通股票代为清偿因与现金效果类同,对债权人的利益无不利影响,征求债权人同意的实质意义不大,但非现金方式的替代清偿就应当取得债权人的同意。
  在此,还要澄清债转股与以债务人(或第三人)的股权资产清偿债务的区别。债转股是将债权人对债务人的债权增资转为或通过原股东的无偿让渡转为对债务人的股份,债与股的主体是同一的。[12]而将债务人(或第三人)享有的对其他企业的股权向债权人清偿(往往是因为难以变现),包括将质押担保的股权向担保债权人清偿,其性质是仅以股权转让方式进行的一种破产清偿(包括第三人代偿),不是债转股。虽然债权人的债权在获得清偿之后,从持有权利的性质看也是股权,但往往不是对债务人的股权,而是其他企业的股权。“韩文”对《商业银行法》第4243条规定分析中提及的“债转股”,相当一部分是属于这种情况。此外,不绝对排除存在股东以其持有的债务人股权为债务人担保而形成类似债转股之外观的情况,但通常银行是不接受此种担保的(上市公司可能例外)。因为其存在清偿能力相互冲减的问题,在债务人丧失清偿能力的情况下,其股权也是没有价值的,起不到担保效果。所以,《商业银行法》中规定的股权被动持有,虽然具有一些与债转股相似的外观,但实质只是一种单纯的清偿行为[13],其内在机制与《债转股意见》所规定的具有降低资产负债率和企业挽救性质的债转股非属同类,不是我们所探讨意义上的债转股,不能相互混淆。[14]
  二、债转股应否受《公司法》、《破产法》双重调整
  债转股具有债务清偿和债权出资的双重属性。债转股中“债”的关系主要受破产法调整,而“股”的关系则主要受公司法调整。不同性质的法律关系需要不同的法律调整,而这两种法律关系在企业的破产重整程序中,通过债转股的方式交融相汇,并在重整案件中一并处理。因债转股是在破产重整程序中进行,所以对其应受破产法调整无人异议,但对其应否受《公司法》调整则存在不同观点。
  有的学者提出债转股性质为“代物清偿”或“专为清偿”等观点,反对债转股具有股权投资性质、应受公司法调整。以具有代表性的“韩文”为例,虽其对债转股应否受《公司法》及相关规定调整没有明确的正面答复,但认为,“债转股看似具有将债权转换为股权的投资属性,但与其说是通过债权转股权实现的一种投资,毋宁说是债务人在违约后实施的一种代物清偿或者‘专为清偿’”“;无论是代物清偿还是专为清偿,其属性都明显有别于其‘进行股权投资’的性质”,等等。[15]显然,“韩文”对债转股具有债权出资属性是持否定态度的。而对债转股具有债权出资属性的否定,必然会否认《公司法》对其的调整。但是,债转股在法律上的最终实现,必须履行公司法上的增资登记及(或)股东变更等程序,并相应减少公司的负债,而这些行为的法律性质显然属于公司法规制的出资行为,这是无法否认也无法回避的。转股债权人即使在债转股实施完成后仍在公司法上负有后续义务,特别是不得抽逃出资、减资需遵循法定程序以及履行其他有关资本充实义务,完成债转股的债务人企业对外与其他民事主体的交易等民事活动也是必须遵循公司法上述规则的。否认债转股受公司法规制,必然会影响对与重整企业交易第三人的权益和市场交易安全的保护。
  “韩文”反对债转股受《公司法》调整观点的不合理之处,集中表现在其关于重整计划执行失败转入清算程序后,已经实现债转股的原债权还要恢复其债权性质上。“韩文”中多处强调,“在重整程序转入破产清算后,债转股并不会转换为劣后于普通债权的股权而在清算程序中劣后受偿”,“在重整计划的执行宣告失败,重整执行程序转入破产清算程序之后,债转股的债权还是要恢复原状而不受让步承诺的约束,并非在转入清算程序之后将债转股的债权实际当作股权对待,这与以债权作为投资方式语境下权利属性的永久转变并不相同。如果完全从公司法的视角将其认定为永久性的股权出资,则会抹杀债转股作为重整程序中的‘代物清偿’之首要属性,也会与代物清偿的瑕疵担保责任相背离。”[16]这是“韩文”认为债转股不损害债权人权益、可以违背转股债权人意愿强迫进行的主要理由,但是这一结论不仅在法律上不能成立,在实践中更是危害严重。
  首先,从“韩文”强调的破产法角度分析,这种主张是不能成立的。《

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