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【期刊名称】 《法学》
无固定期限劳动合同法律制度的完善路径
【作者】 王显勇【作者单位】 中国政法大学民商经济法学院
【分类】 劳动合同法
【中文关键词】 无固定期限劳动合同;强制缔约;法定变更;劳动合同法
【期刊年份】 2018年【期号】 12
【页码】 21
【摘要】

自1994年我国《劳动法》颁布以来,无固定期限劳动合同制度已经历了两个发展阶段:一是劳动力市场化的减震器阶段。在此阶段,无固定期限劳动合同通过柔性强制缔约制度为劳动力市场化改革减轻了阻力;二是固定期限劳动合同长期化的调节器阶段。我国《劳动合同法》采用的是刚性强制缔约制度,无固定期限劳动合同开始成为市场经济条件下的一种正常雇佣形态。当前我国无固定期限劳动合同正步入一个新的发展阶段,即劳动关系稳定性与灵活性的平衡器阶段。在此阶段,刚性强制缔约制度凸显其存在的理论困境和实施难题,需要用“法定变更论”来替代“强制缔约论”,将劳动合同期限制度改良为劳动关系稳定性和灵活性平衡发展的制度。

【全文】法宝引证码CLI.A.1250847    
  一、现行法规定引出的思考
  (一)现行法规定的分析
  无固定期限劳动合同制度是我国《劳动合同法》中最具争议性的一项制度,争议焦点主要集中在该法14条和第82条第2款所规定的强制缔约及其法律责任制度上。其中,第14条作为实体性规定,分三款规定了无固定期限劳动合同的三种订立方式——协商订立、应当订立和拟制订立。由于协商订立与拟制订立的意思表达明确,争议较少,所以该条的争议焦点是“应当订立”,也就是对无固定期限劳动合同强制缔约制度的评判上。根据第14条第2款的规定“:用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。”相较于《劳动法》20条的规定,《劳动合同法》14条第2款在“连续工作满十年”之外增加了“连续订立二次固定期限劳动合同”的情形,并减少了“双方同意续订劳动合同”这一要件。《劳动合同法》82条第2款针对违反第14条第2款的行为规定了“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的法律责任。
  虽然《劳动合同法》对无固定期限劳动合同实体制度和法律责任制度的规定明确,但是14条第2款的实体制度与第82条第2款的法律责任制度存在着矛盾及冲突,即当用人单位违反第14条第2款的规定未与劳动者签订新的无固定期限劳动合同而原固定期限劳动合同又到期时,双方之间是否已经存在新的劳动合同关系?按照第14条第2款“应当订立”的字面含义,这属于强制缔约制度,系用人单位负有的强制缔约义务,无需基于劳动者的单方意思表示即可成立无固定期限劳动合同。[1]当用人单位违反法定的强制缔约义务时,此时无固定期限劳动合同并未订立,用人单位应当承担拒绝订约的法律责任,主要包括强制签订合同和损害赔偿。[2]按照强制缔约理论,双方之间的劳动合同并未自动产生,即便劳动者主张强制签订合同,该合同也是从法院判决生效之日起订立,至于“应当订立”但未订立期间的损失,劳动者可以主张损害赔偿。然而,《劳动合同法》82条第2款规定的法律责任却与强制缔约制度相悖。按照通说,第82条第2款规定了“二倍工资”的惩罚性民事赔偿责任制度,“应当订立无固定期限劳动合同之日”应当理解为第14条第2款规定的三种情形到来之日。[3]“二倍工资”中,第一倍工资属于劳动报酬,是劳动者履行劳动义务的对价,第二倍工资因其具有惩罚性而属于法律责任。[4]由此可见,第82条第2款其实隐含着一个前提,即原固定期限劳动合同到期后,即便用人单位拒绝缔结无固定期限劳动合同,双方已经拟制存在劳动合同关系,否则的话,在用人单位拒绝订约的情形下何来第一倍工资呢?没有第一倍工资,又何来第二倍工资呢?
  因此,对于用人单位违反强制缔约义务拒绝订约双方是否存在劳动合同关系的问题,第14条第2款和第82条第2款的规定出现冲突,即前者并没有自动缔结新的无固定期限劳动合同,后者却拟制形成了新的无固定期限劳动合同。从某种意义上说,第82条第2款改变了第14条第2款的法律性质,使其从“应当订立”变为了“拟制订立”,由此给司法实践带来困惑。理论界与实务界围绕第14条第2款“应当订立”的制度性质、适用条件、法律责任,以及该制度与劳动合同解除、赔偿金制度之间关系等诸多问题所引发的争论自《劳动合同法》颁行以来从未停止过,这一状况在法学领域实属罕见。
  在分析法条冲突的基础上,笔者又以“无固定期限劳动合同”为关键词,辅以《劳动合同法》14条在中国裁判文书网上检索、收集了其中的相关案例,发现这些案例都是基于连续订立二次固定期限劳动合同和连续工作满10年所引发的劳动争议,当劳动者符合第14条第2款规定的条件时,司法实践对这些案件的处理通过归类分析可以类型化为三种做法。
  一是违法解除。[5]在“姚某与重庆某公司劳动争议案”中,二审法院认为,符合应当续签无固定期限劳动合同的法定情形,用人单位在劳动合同期满前拒不与劳动者续签劳动合同的行为,实质上解除了劳动合同期满后双方本应存续的劳动关系,构成违法解除。[6]在“周某与重庆某公司劳动争议案”中,法院认为,从连续工作满10年的次日起,应当视为签订了无固定期限劳动合同,用人单位的行为属于违法解除。[7]违法解除这种实践做法中还涉及到违法解除与二倍工资关系如何处理的问题。在“周某与北京某公司劳动争议案”中,法院认为,在认定构成违法解除支付赔偿金后,再要求支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额,无事实依据,法院不予支持。[8]实际上,法院认为违法解除与违反强制缔约义务构成法律竞合,当事人选择赔偿金后不能再要求支付二倍工资,亦即二倍工资是建立在劳动关系存续的基础之上,若劳动关系解除后也就不能再要求支付二倍工资。
  二是违法终止。[9]在“史某与北京某物业公司劳动争议案”中,劳动仲裁裁决和法院判决皆认为,用人单位在第二个固定期限劳动合同到期后不同意续订劳动合同,构成违法终止劳动合同。[10]在“黄某与佛山某进出口公司劳动争议案”中,劳动者在固定期限劳动合同存续期间已经连续工作满10年,劳动合同到期后用人单位不愿意续约,劳动者主张签订无固定期限劳动合同和支付二倍工资。对此,法院认为,在用人单位明知不按法律规定履行强制缔约义务将承担惩罚性后果而仍明确表示不愿订立合同的情况下,不宜强制要求用人签订无固定期限劳动合同,因此驳回劳动者的诉讼请求。若劳动者认为用人单位存在违法行为,则可另案主张违法解除或终止劳动合同的赔偿金。[11]
  三是签订无固定期限劳动合同。[12]对于何时签订无固定期限劳动合同,司法实践中的做法不一。在“马某与锦州某公司劳动争议案”中,劳动仲裁裁决和法院判决均要求自第二次固定期限劳动合同到期的第二日起签订无固定期限劳动合同。[13]而在“蒋某与重庆某公司劳动争议案”中,劳动仲裁裁决和法院判决均要求用人单位在裁决书或判决书生效后15日内与劳动者订立无固定期限劳动合同,而不是从连续工作满10年的次日或固定期限合同终止的次日订立无固定期限劳动合同。[14]
  在签订无固定期限劳动合同之外,对于能否主张二倍工资,实践中的做法存在差异。在“文某与某电信公司劳动争议案”中,法院认为,连续工作满10年后应当视为一直存在劳动关系,公司没有安排工作,工资可以参照所在地职工最低工资标准支付,但因劳动者并未实际在岗,本案并不能适用《劳动合同法》82条第2款之规定,故不支持二倍工资罚则。[15]而在“王某与大连某公司劳动争议案”中,法院却支持了二倍工资诉请,除了判决签订无固定期限劳动合同外,还要求按当地最低工资标准支付拖欠的工资及未签无固定期限劳动合同而需支付的二倍工资。[16]
  (二)问题的提出
  通过对法条冲突的分析以及对案件的类型化梳理,我们可以发现问题的症结,并沿着是什么、为什么、怎么样的思维路径对无固定期限劳动合同法律制度的制度性质、制度目标及制度前景展开进一步的分析。
  1.制度性质论。《劳动合同法》14条第2款“应当订立”属于何种性质的法律制度?属于强制缔约、强制契约还是法定变更?[17]司法实践中为何做法不一,其背后的制度原理是什么?用人单位为何不能解除或终止到期的固定期限劳动合同?用人单位违法解除或终止的是原固定期限劳动合同,还是新的无固定期限劳动合同?签订无固定期限劳动合同做法中从何时开始签订无固定期限劳动合同?二倍工资赔偿与赔偿金能否同时并用?二倍工资的工资基数如何计算?这些都是与制度性质相关的问题,需要理论和制度予以回答。
  2.制度目的论。无固定期限劳动合同制度的立法目的是什么,是劳动力市场化的减震器、固定期限劳动合同长期化的调节器还是劳动关系稳定性与灵活性的平衡器?同为“应当订立”,为何《劳动法》20条与《劳动合同法》14条的规定不同?第20条的立法目的是什么,第14条的立法目的是什么,未来修法时《劳动合同法》的立法目的应作怎样的调整?《劳动合同法》中的无固定期限劳动合同制度如何适应立法目的的变化?这些与无固定期限劳动合同的发展阶段与制度目标相关联的问题皆需要理论予以阐释。
打遮阳伞就显得很娘

  3.制度前景论。无固定期限劳动合同制度如何变革方能克服理论困境与实施难题?如何因应立法目的的变化?是实行结构性变革模式还是制度改良模式?是坚持还是放弃现行的无固定期限劳动合同法定化路径?学界提出了哪些制度变革的观点,是放弃论、重构论还是改良论?强制缔约论是否需要转换为法定变更论?如何进行制度构造?这些制度前景论中的问题都需要通过制度变革予以解决。
  二、制度性质:强制缔约、强制契约还是法定变更
  (一)是自由雇佣还是正当事由雇佣
  自工业化革命以来,人类社会进入到劳动契约(雇佣契约)时代,占社会绝大多数的劳动者依靠劳动力与资本的交换而获得工资以维持生活来源。劳动契约是劳动关系的核心,一切劳动关系均建立在劳动契约(雇佣契约)之上,并由此展开。[18]劳动关系最基层的法律结构是雇佣契约,即受雇人于一定或不定之期限内,为受雇人服劳务,而雇用人负担给付报酬的契约。[19]劳动契约依有无约定存续期间,可分为定期劳动契约与不定期劳动契约。定期劳动契约附有期限,通常情况下,劳动关系在期限届满时即自然失去效力。但是,无固定期限劳动契约中没有附存续期限,此际劳动契约该如何终止主要有两种制度模式供选择:一种是可以任意解除的自由雇佣模式;一种是需要正当事由方可解除的正当事由模式。
  1.自由雇佣模式及其法律调整
  1877年美国学者Horace Gay Wood总结出了自由雇佣原则,并对其进行了经典概括:“这个规则是不可动摇的,即通常的或不定期雇佣应被初步认定为自由雇佣……如果双方当事人没有约定服务提供是在一个固定的和确定的期限内,那么它就是不定期雇佣,任何一方当事人都可以自由终止雇佣关系。”[20]自由雇佣模式实际上是对整个18世纪到20世纪初期这段雇佣契约时代的描述和总结,在此阶段,雇佣契约成为两个人格者之劳务与报酬的交换关系,劳动成为买卖关系中的商品,劳动关系成为一方提供劳务、他方负对待给付的纯粹债权关系。[21]德国、法国等欧洲国家在19世纪至20世纪的很长时间里都采自由雇佣模式,至今美国仍采此模式。[22]无固定期限雇佣合同体现着灵活雇佣,自然而然就成为了自由雇佣模式下普遍的雇佣形态。
  自由雇佣模式体现了契约自由原则,其通过民法进行法律调整。劳雇双方可以自由地选择订立固定期限雇佣合同还是无固定期限雇佣合同,并由民法对这两种类型的合同进行法律调整。具体而言,固定期限雇佣契约到期自然终止,双方当事人只能在严重过错和不可抗力的情形下,才能在期限届满前解除合同(即到期终止+重大事由解除);无固定期限雇佣契约的双方当事人可以任意解除合同(后来也规定了一定的预告期)。例如,《德国民法典》第620条规定:“雇佣关系系就某一期间而结成的,它在该期间届满时终止。雇佣关系的持续时间既不确定,也不能由劳务的性质或目的推知的,任何一方当事人可以依第621条、第622条通知终止雇佣关系。”[23]《法国民法典》只有短短的三条(第〕1779~1781条)关于劳动的规定,无固定期限劳动合同的解雇是任意的、随时的。《法国劳动法典》法律篇第122-4条规定,不定期的雇佣合同,只要遵守规定,签订合同的双方的任何一方都可以予以终止。[24]《日本民法典》第627条规定,当事人未约定雇佣期间时,各当事人可随时提出解约申告,于此情形,雇佣因解约申告后经过两周而消灭。《意大利民法典》2118条规定,对于未确定期限的劳动合同,任何一方都享有按行业规则、惯例或公平原则规定的期限和方式履行通知义务之后解除合同的权利。[25]
  自由雇佣原则在美国被普遍地作为普通法上的默示规则进行适用。[26]默示规则不是强行性规则,它可通过双方约定而改变适用,双方可通过书面或口头合同约定只有在正当事由情形下才能被解雇,若无约定则适用自由雇佣的默示规则。[27]因此,当双方自愿达成固定期限的雇佣契约,或双方约定需要正当理由才能解除合同时,或具有其他的普通法上的合同原则事由,以及当立法禁止雇主基于某一特定事由解除雇佣关系时,雇佣关系在这些情形下就不能被自由解除。[28]
  2.正当事由雇佣模式及其法律调整
  正当事由雇佣模式是劳雇双方都必须在具备正当事由的前提下才能解除劳动关系,不可任意解除劳动关系。正当事由雇佣对民法契约自由原则作出了根本修正,由于对生存权与劳动权的确认,因此扬弃解雇自由原则,而以正当事由作为解雇权内在的制约,必须法有明定,始得行使解雇权,违法解雇则无效。[29]
  正当事由雇佣通过劳动法进行法律调整,具体法律为解雇保护法。大多数工业发达国家从20世纪后半期开始实施了正当事由的实体标准和程序机制作为解雇的先置程序。例如,德国基于“工作权”保障原理于1969年制定了《解雇保护法》,雇主行使解雇权时除需遵守相应的解雇期限外,解雇事由必须符合社会正当性要求,并从经营原因、雇员本身原因、雇员行为原因等三个方面进行具体规定。[30]法国于1973年7月13日立法要求无固定期限劳动合同的解雇要遵守相应程序,同时必须具有“实际的和严肃的理由”,否则即为非法解雇。[31]欧共体也颁布了解雇保护指令。1982年国际劳工组织(ILO)通过了《雇佣终止公约》,其中规定若无一个有效的理由,雇主不能解雇劳动者,一个有效的理由与雇员的能力或行为相关联,或者是基于雇主的经营需要。公约同时还规定了程序性保护机制,如果雇主没有给予雇员自我争辩的机会,那么雇员不得因其行为或工作表现而遭解雇。[32]我国《劳动法》和《劳动合同法》采用的也是此模式,对解雇保护进行了具体规定,其中《劳动合同法》取消了约定解除,只规定了协议解除和法定解除,法定解除包括基于劳动者过错行为的即时解除、基于劳动者自身原因的预告解除,以及基于用人单位经营状况的经济性裁员等,总体上相当于《雇佣终止公约》中的三个方面的正当理由。
  (二)是固定期限劳动合同法定化还是无固定期限劳动合同法定化
  自20世纪六七十年代以来,各国或地区开始实施正当事由雇佣模式,制定专门的解雇保护法以维护劳动者工作稳定方面的权益,无固定期限劳动合同成为对劳动者保护更有利的方式。但是,由于固定期限劳动合同不受解雇保护法的约束,为了规避解雇保护法,雇主通常会通过签订固定期限劳动合同,尤其是连续签订数个固定期限劳动合同的方式变相地架空解雇保护法的立法意旨,让劳动者陷入不利之困境。为了避免滥用固定期限劳动合同而架空正当事由解雇保护制度,各国或地区通过立法对劳动合同期限制度进行了规制,正如德国著名劳动法学家多伊普勒所言,不能允许雇主通过签订固定期限劳动合同来规避解雇保护制度,基于雇主在签订劳动合同时的强势谈判地位,若对其不加限制,可能有90%的雇员会得到一年到两年的劳动合同,从而总是“悬浮在空中”不能安定下来。[33]各国或地区劳动法规制劳动合同期限的制度模式可以归纳为两种——固定期限劳动合同法定化和无固定期限劳动合同法定化。
  1.固定期限劳动合同法定化。固定期限劳动合同法定化是指通过劳动立法对固定期限劳动合同的订立形式、适用条件、签订次数、时间长度等进行限制性规定,当符合适用条件时应当订立固定期限劳动合同,违反法律的限制性规定所订立的劳动合同被视为无固定期限劳动合同。目前绝大多数国家或地区的劳动法采此模式(表现形式略有差异)。
  具体而言,固定期限劳动合同法定化体现在以下若干方面:(1)订立形式法定化。一些国家或地区要求固定期限劳动合同的订立形式符合书面要求。例如,《法国劳动法典》法律篇第1242-12条第1款和《德国非全日制用工和固定期限劳动合同法》第14条第4款都要求签订固定期限劳动合同须采书面形式。(2)适用条件法定化,即固定期限劳动合同必须适用在符合法律规定的岗位。例如,《法国劳动法典》法律篇第1241-2条不仅明确规定固定期限劳动合同适用岗位的性质是临时性的,而且采用列举的方式限定了固定期限劳动合同适用的具体条件。又如,《德国非全日制用工和固定期限劳动合同法》第14条要求签订固定期限劳动合同必须要有“客观事由”,并从9个方面对客观事由作出了不完整的列举。(3)续订次数法定化。例如,《法国劳动法典》法律篇第1243-13条规定:“固定期限劳动合同只能续订一次。”(4)单个合同期限法定化。例如,《日本劳动基准法》第14条规定,固定期限劳动契约的期限上限为1年,但对具有高度专业知识者以及60岁以上的高龄者,契约期限最长可达3年。[34](5)合同总期限法定化。例如,《法国劳动法典》法律篇第1242-8条规定,包括续订一次的期限在内,固定期限劳动合同的总期限一般不得超过18个月。(6)合同到期继续雇佣的法定化。例如,《法国劳动法典》法律卷第1243-11条规定,固定期限劳动合同期限届满后劳动关系事实上继续存续的,劳动合同即转为无固定期限劳动合同。(7)例外适用的法定化。例如,《德国非全日制用工和固定期限劳动合同法》第14条规定了即使不存在“客观事由”,满足以下3种前提条件中的一种也可以签订固定期限的劳动合同:一是劳动合同期限不超过两年,而且雇员属于“新雇用”的,即雇员以前没有为雇主工作过;二是雇员年满52岁,在被雇佣之前已处于无业状态至少4个月,而且劳动合同的期限不超过5年;三是雇主是创业者,设立公司的时间不超过4年,而且劳动合同的期限不超过4年。[35]又如,《日本劳动基准法》第14条规定以完成一定工作为必要期限的除外,不适用固定期限1年的上限限制。[36]
  2.无固定期限劳动合同法定化。无固定期限劳动合同法定化是指在用人单位和劳动者已经存在劳动关系的前提下,当劳动者达到法定条件时,用人单位应当与劳动者订立新的无固定期限劳动合同,或法律直接将已存在的劳动合同变更为无固定期限劳动合同。前者属于强制缔约制度,需要产生一个新的劳动合同,后者属于法定变更制度,无需新的要约和承诺,只是原来的劳动合同发生了变更。
  我国目前采用无固定期限劳动合同法定化之强制缔约和法定变更相结合的制度模式。《劳动合同法》14条第2款“应当订立”从字面意思上看应属于强制缔约制度,当符合下列两个要件时,用人单位负有强制缔约义务:一是符合《劳动合同法》14条第2款所列情形之一,即连续工作满10年,或连续订立二次固定期限劳动合同;二是劳动者要求订立无固定期限劳动合同的意思表示到达用人单位。《劳动合同法》14条第3款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定为“拟制订立”,应属于法定变更制度。
  (三)是强制缔约、强制契约还是法定变更
  1.法定变更[37]:固定期限劳动合同法定化的法律责任形式
  采用固定期限合同法定化的国家或地区,法定变更往往被认为是违反固定期限劳动合同法定化的法律责任形式,即劳雇双方违反法律的限制性规定所订立的固定限期劳动合同并不是全部无效,而只是期限由固定变更为不固定。这种法定更新系原契约之更新,不属于新契约的重新订立。[38]法定更新是法律拟制其转换为不定期契约的法律效果,因此不需要当事人之间有新的要约、承诺及意思表示一致。[39]德国、法国、我国台湾地区皆采此制度。例如,《法国劳动法典》规定对于雇主违法订立固定期限劳动合同的常用处罚措施就是对合同进行重新界定。法律并不宣布该劳动合同无效,而是重新确定合同为无固定期限劳动合同。F. Gaudu教授认为,劳动合同重新界定的做法是以20世纪70年代先由司法判例形成、后被法律所确认的劳动合同法的基本理论为基础,即定期劳动合同是例外形式的合同,只能在特定条件下才能订立;如果这些特定条件没有得到满足,合同自然就应重新回到常态之下,成为无固定期限的劳动合同。[40]在德国,未满足《非全日制用工和固定期限劳动合同法》第14条第1款至第4款规定的前提条件,违法签订固定期限劳动合同,并不会导致劳动合同的无效,而是根据该法第16条自动成立无固定期限的劳动关系。[41]我国台湾地区所谓“劳动基准法”第9条第1款规定了定期契约的订立条件,即“劳动契约,分为定期契约及不定期契约。临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约;有继续性工作应为不定期契约。”第2款规定了定期契约变更为不定期契约的两种情形,即定期契约届满后,有下列情形之一者,视为不定期契约:一是劳工继续工作而雇主不即表示反对意思者;二是虽经订立新约,惟其前后劳动契约之工作期间超过90日,前后契约间断期间未超过30日者。
  2《劳动合同法》第.14条第2款“应当订立”是否属于法定变更
  目前理论界和实务界对于《劳动合同法》14条第2款“应当订立”条款的法律性质争议颇大,法定变更尚不是劳动法的一个理论观点。主流观点认为,《劳动合同法》14条第2款是第44条第1项的例外规定,用人单位不能以劳动合同期满为由终止合同,[42]但是这种观点并未从理论上证成为何用人单位不能终止已经到期的劳动合同,更没有释明以下两个疑问:若符合《劳动合同法》14条第2款的要件,劳动者与用人单位之间在原固定劳动合同到期后是否还存在劳动合同关系?若存在劳动合同关系,是产生了一个新的无固定期限劳动合同还是原来的固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同?
  在前述案例类型化中的“违法解除”或“违法终止”的做法中,第二次固定期限劳动合同到期时用人单位终止或解除劳动合同为何被认为是违法的呢?原因有二:一种是固定期限劳动合同到期时双方签订了新的无固定期限劳动合同;另一种是原劳动合同已经变更为无固定期限劳动合同。很显然,第一种情形并未发生,因为按照强制缔约理论,用人单位还未作出承诺,新的无固定期限劳动合同并未成立和生效。所以对此只能采用法定变更理论予以解释,视已经到期的固定期限劳动合同在符合法律规定的条件时就已变更为无固定期限劳动合同,既然原固定期限劳动合同已变更为无固定期限劳动合同,用人单位若无法定理由解除或终止合同自然就属于违法解除或违法终止。
  实践中“违法解除”或“违法终止”的做法也有司法解释和地方指导性司法意见作为其制度支持。比如,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕14号)第16条第2款规定“:根据《劳动法》二十条之规定,用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的,人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系,并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”有学者分析该司法解释的逻辑是,在确认劳动法将用人单位与劳动者订立书面劳动合同作为用人单位应当履行的强制性法定义务的前提下,如果用人单位没有按照法律要求履行这一义务,则视为存在违法性“过错”,其所要承担的直接法律后果就是要在法律上视为与劳动者订立了无固定期限劳动合同。[43]《上海市高级人民法院关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》(沪高法〔2009〕73号)之四(一)规定:“劳动者提出订立无固定期限劳动合同的请求符合法律规定,用人单位未依法与其订立的,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕14号)第十六条第二款的规定,可以‘视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系,并以原劳动合同确定双方的权利义务关系’,其中,‘原劳动合同确定的双方权利义务关系’,包括书面合同方式确定的权利义务关系和以事实劳动关系方式确定的权利义务关系。”根据司法解释和指导性司法意见的内容可知其理论依据是法定变更论。
  但是,司法解释中“视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系”的观点以及司法实践中“违法解除和违法终止”的做法与《劳动合同法》14条第2款“应当订立”的字面意思并不契合,《劳动合同法》82条第2款只是规定了二倍工资的罚则,并未将法定变更确定为《劳动合同法》14条第2款的法律责任形式。北京大学互联网法律中心
  3《劳动合同法》第.14条第2款“应当订立”是否属于强制缔约
  目前理论界与实务界的主流观点认为,《劳动合同法》14条第2款属于强制缔约制度。有学者认为,当劳动者符合《劳动合同法》14条第2款所规定之条件时,用人单位负有承诺义务,当用人单位违反强制缔约义务,应当承担法律责任。但是,在拒绝承诺所应承担责任的类型上,一种是认为不能强制义务人作出承诺的意思表示,仅能要求其承担赔偿责任;一种认为强制用人单位承诺系一种独立的责任方式。[44]前述案例类型化中的“签订无固定期限劳动合同”做法的依据显然是强制缔约理论。
  强制缔约理论符合《劳动合同法》14条第2款的字面意思,但目前该法未规定真正意义上的强制缔约的法律责任形式,该法第82条第2款实质上仍然是对未签订书面劳动合同的一个惩罚性制度,而不是专门针对强制缔约的一种损害赔偿责任制度。法律责任的不明导致了司法实践中做法各异。在强制缔约理论的基础上,仍然有法院并不支持签订无固定期限劳动合同的案例,如前述的“黄某与佛山某土产进出口公司案”即是适例。这样的做法实际上又回归到了法定变更论的轨道上。而即便是在支持签订无固定期限劳动合同的案例中,对于何时签订无固定期限劳动合同、能否主张二倍工资以及如何计算工资基数等,司法实践中的做法依然有分歧。
  4《劳动合同法》第.14条第2款“应当订立”是否属于强制契约
  强制契约,即以“政府”行为取代当事人意思,而成立私法上的契约关系。[45]若将《劳动合同法》14条第2款视为强制契约,则意味着只要符合法定要件的劳动者将要约送达用人单位时,若用人单位未作出承诺的意思表示,则根据法律的规定在用人单位与劳动者之间强制形成了新的无固定期限劳动合同。该新的劳动合同经由法律强制订立,但因其无书面形式,故需要按照《劳动合同法》82条第2款的规定承担二倍工资的罚则。强制契约理论可以解释《劳动合同法》82条第2款二倍工资的规定。有学者认为,从《劳动合同法》14条的规定看,只要具备法定的订立无固定期限劳动合同的情形,就应该订立无固定期限劳动合同,除非存在可以解除之理由,也即在符合条件的劳动者提出与用人单位签订无固定期限劳动合同时,他们之间的合同关系是已经存在的,据此法院完全可以判决用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同。此际审理案件的法院并不是强制要求双方产生劳动关系,而是在无固定期限劳动合同关系既存之前提下,要求当事人补充书面形式而已。[46]在有些案例中,法院认为,劳动者在满足法定条件之日已经视为与用人单位签订了无固定期限劳动合同,[47]这实际是在原劳动合同之外经由法律强制形成了一个新的无固定限期劳动合同,这种做法背后的法理依据应该就是强制契约理论。
  虽然该理论可以解释《劳动合同法》82条第2款二倍工资的规定,但是不符合《劳动合同法》14条第2款“应当订立”的字面意思,也过度干预了契约自由,有违私法自治原则,在现行法上罕见其例。[48]此外,该理论在诉讼上应当属于确认之诉,而非给付之诉。
  5《劳动合同法》第.14条第2款的理论困惑与实践难题留待制度完善
  由上分析可知,我国《劳动合同法》14条第2款存在理论困惑与实践难题。理论困惑在于难以说清楚它到底是一种什么性质的法律制度?从现行制度与法律适用来看,可以说它是集强制缔约、法定变更、强制契约于一身,说它是强制缔约,是因为第14条第2款的字面意思就是强制规定用人单位承担法定的强制缔约义务;说它是法定变更,是因为最高人民法院的司法解释以及一些地方高级人民法院的指导性意见作出了类似的规定,司法实践中“违法解除”和“违法终止”的做法若不用法定变更理论也无法解释得通;说它是强制契约,是因为有些实践做法已经拟制从符合法定条件之日起签订无固定期限合同,而因其没有书面形式所以需要承担二倍工资赔偿。如此集三种属性

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