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【期刊名称】 《法学》
论私权文明的起源与形成
【作者】 魏琼【作者单位】 华东政法大学
【分类】 法律史学
【中文关键词】 私权文明;民事主体;所有权;萌芽;成长
【期刊年份】 2018年【期号】 12
【页码】 130
【摘要】

在法律萌芽之过程中,私权(私有财产所有权)文明占着一个重要的地位。本文通过梳理国内外有关私法文明研究的各类文献,从中提炼出私权文明起源的研究进路,重点就原始社会末期之民事主体的雏形、所有权的诞生及成长两大专题展开分析,明晰私权文明的诞生是人类法律文明进步的重要一环。法律面前人人平等、私有财产神圣不可侵犯、契约自由、过失责任等近代私法文明的基本原则均由此而生。

【全文】法宝引证码CLI.A.1250852    
  在原始社会末期,文明还没有完全定型,法律尚处在萌芽、生长过程之中。但此时,由于生产力的发展,原始公社氏族部落的财产,正从公有向私有转化,调整私人生活和财产处分等的习俗、规则乃至习惯已经出现并开始发挥作用,私权文明的萌芽即私人财产所有权(占有、使用、收益和处分)的意识开始出现,并随着社会的进步而逐步成长。本文在前人研究私法起源的成果之基础上,进一步聚焦于前人已有涉及但尚未展开、成果比较零星和分散之私权文明的萌发、生成乃至定型的整个过程与诸种样态,以及内在特点与外在影响。
  一、现有研究成果对私权文明的探索及不足
  在专题研究中,如果研究成果比较丰富,关注此问题的学者较多、争议较大,就可以从学说(不同观点)史的梳理入手;但在此专题研究才刚刚开始,关注的学者不多,研究成果甚少,且非常分散,集中、系统研究的论文尚未出现的情况下,我们只能从与此专题相关的文献梳理做起。关于私权文明之起源的领域,就属于后面这种情况。因此,探讨有关私权文明的起源,只能从一些书本中,像大海捞针般地进行梳理,从中汲取前人的研究成果和智慧。
  在这方面,比较早的研究成果,当属英国法学家梅因(Henry James Sumner Maine, 1822-1888)的《古代法》[1]和德国科学社会主义者恩格斯的《家庭、私有制和国家的起源》。[2]在前书中,梅因对财产等的早期史,进行了系统的梳理和阐述,并强调指出,“在人类初生时代,不可能想象会有任何种类的立法机关,甚至一个明确的立法者。法律还没有达到习惯的程度,它只是一种惯行。用一句法国成语,它还只是一种‘气氛’。”[3]因此,他著此书就是要探讨处在人类初生时代的惯行如何一步步地成为法律的过程。在后书中,恩格斯在对家庭和国家的起源和演变进行阐述时,也对原始社会末期财产公有如何一步步转为财产私有以及私有制的起源进行了探讨。
  近20年来,探索私法之起源,在国外陆续出版了一批相关的专著,受篇幅限制,这里仅列举比较集中的几种,如Elman R. Service, Origins of the State and Civilization, The Process of Cultural Evolution, W. W. Norton&Company. Inc. New York(1975);Martha T. Roth, Law Collections from Mesopotamia and Asia Minor(1995);Russ Versteeg, Early Mesopotamian Law(2000)和Law in the Ancient World(2002);Raymond Westbrook ed., A History of Ancient Near Eastern Law, Vo1-2.(2003);Mierroop, M. V.de, The Ancient Mesopotamian City(2004); Shalom E. Holtz, Neo-Babylonian Court Procedure(2009); Amanda H. Podany, Brotherhood of Kings: How International Relations Shaped the Ancient Near East (2010),等等。虽然,这些著述论述的是古代史上美索不达米亚和埃及等法律制度的整体,但由于私权文明是古代文明的重要构成部分,因此,在这些著述中可以不时地看到与私权文明相关的零星论述。在这些成果中,美国人类学家塞维斯(Elman R. Service)的作品,将人类社会进化的历史从史前部落到国家文明诞生中间,加入了一个“酋邦”时代,使人类文明包括法律文明的进化路线更加顺畅和合理,从而为国外学术界基本认可。而美国亚述学专家弗斯泰格(Russ Versteeg)的作品,则依据大量的考古学研究成果,对西亚尤其是美索不达米亚法律文明的诞生、发展和演变做了详尽的系统的论述,对本文的写作具有重要的参考价值。
  在国内,尚未见到有专题论述私权文明起源的论文,但在一些学者的作品中,可以收集到一些关于私权文明起源的资料和观点。首先,要提及的是于殿利的《巴比伦与亚述文明》(北京师范大学出版社2013年)和井涛著、于明补遗的《古埃及法研究》(商务印书馆2015年)。前书的主要内容虽然是论述人性启蒙思想的起源,以及巴比伦与亚述的文明史,但其中也有大量关于私法文明之萌芽、诞生和成长的梳理和解读,尤其是对人类早期社会成员的法律地位、私有经济和商业贸易、民事主体的权利义务以及财产所有权的法律分析等。后书对古代埃及法律的整体发展进行了探索,但就古埃及的私权法律关系,该书也进行了研究,如土地为国家、团体和个人所有;土地买卖与土地租赁,以及纠纷的解决;民商事主体的出现,物物交换的盛行,土地购买人盖的印章、证人的签名(在没有文字时双方当事人的发誓、证人的证明以及口头的对价、承诺等);妇女财产权和独立的经济权利的保护等。
  其次,魏琼和李海峰的作品,则直接对民事规范的起源做了专门探索与研究。前者所著《民法的起源――对古代西亚地区民事规范的解读》(商务印书馆2008年)一书,对苏美尔、巴比伦、亚述、赫梯和希伯来的民事规约、法典、习惯法中的私权关系等进行了探索。李海峰的《古巴比伦时期不动产经济活动研究》(社会科学文献出版社2011年)一书,通过收集古巴比伦时期关于不动产(土地和房屋)经济活动的1200多个契约,对该时期的土地关系、合同关系和所有权关系等做了详尽的阐述。虽然,该书论述问题的角度是经济制度,不是法律,但该书提供的文献都是第一手的楔形文字文书,因此,对本文研究私权文明的起源具有重要的参考价值。
  而蒲坚主编《中国法制通史》第一卷(法律出版社1999年),胡留元、冯卓慧著《夏商西周法制史》(商务印书馆2006年),叶孝信主编的《中国民法史》(上海人民出版社1993年),孔庆明、胡留元、孙季平编著的《中国民法史》(吉林人民出版社1996年)等,也对古代中国民事行为与其调整规范“礼”的起源,私有财产的出现与财产所有权的形成等问题做了详细的论述。作者认为,中国古代调整民事关系的规范,主要体现在“礼”中。而礼的起源,就与中国原始社会末期,分配和享用食物的社会习惯,以及为取得祖先的保佑和赐福,向祖先贡献食物的祭祀相关。礼的主要内容,“实际上是当时社会的权利界限及其标志。”[4]
  此外,在一些古代世界史、古代文明史、世界史前史、世界上古史、世界考古史等历史学、考古学作品中,一些民族学、人类学的作品中,研究人类的起源、文明的产生、国家的形成等问题时,也会涉及一些因农耕社会的形成、剩余产品的积累、社会财富的增加、商业贸易的发达和城市的崛起等,因而私权文明萌芽的资料和文献。
  当然,上述成果主要是研究成文法典诞生以后民事法律规范的起源和私权文明的发展的,对私权规范从史前时代习俗、惯例,或者说从口耳相传的不成文规则,如何一步步地发展演变成为成文法典或习惯法及案例汇编,面世的成果尚不多,且很零星分散。
  二、民事主体是私权文明起源的两个核心要素之一
  说到私权文明的起源,首先必须探寻民事主体的生成,因为民事主体——人,是私权的两个核心要素之一(另一个核心要素就是物,或者说私有财产)。
  民事主体,是现代民法上的一个法律概念,其内涵表示的是作为法律关系主体之人的身份、资格,简称为“人格”,具体内容则包含人的权利能力和行为能力。从这一角度而言,民事主体是人类进入了阶级社会、国家时代以后才出现,并由法律加以创制(制定)、认可的。换言之,民事主体是文明诞生后所形成的法制社会的概念,是法律文明诞生以后得到立法确认和司法保护的制度。但我们这么界定,并不等于说法律文明诞生时,民事主体就一下子出现了,它经历了一个孕育、萌发、雏形、成长和发展演变的过程。
  在原始社会末期的酋邦(Chiefdom)[5]时代,一方面,越来越活跃的商品(包括土地、房屋和其他生产资料和生活用品)的交换与贸易,促使原有的调整财富交易行为的民商事风俗、习惯和规则逐步成熟,因而出现了涉及民事主体、所有权、债等的规范体系;另一方面,为了保护这种交易秩序的顺畅进行,尤其是确保统治阶级(权贵阶层)财富的安全,已初步发展起来的国家权力也开始介入民众的法律生活。这样,在人类法律文明的诞生之初,私权规范作为成文法典重要的一个部分,开始登上了历史的舞台。其中,首先必须提及的就是关于民事主体的规定。下跌你应该笑还是哭
  虽然,酋邦时代民事主体的彼此关系不甚清晰,但它仍然是明确双方以及各方当事人的权利义务,以及解决纠纷的出发点。那么,在法律诞生之初,文字尚未形成,无论是法律规则,还是既往的判例(成例),都处在依靠巫师、部落首领、议事会长老等的回忆,以口耳相传的方式流传的状态下,我们怎么来了解当时社会上人们的民事主体地位呢?
  (一)从人类最早的成文法典开始反溯梳理
  在公元前1765年由古代美索不达米亚巴比伦王朝颁布的《汉穆拉比法典》中,关于民事主体,主要规定了拥有氏族部落公社土地的全权自由民阿维鲁(阿卡德文Awīlum)[6],为王室工作服务的王室仆从穆什根努(阿卡德文mu?kēnum),以寺庙经济为生活基础的神职人员,掌握国家统治权力、以全体国民的名义占有国有资产的国王统治集团,以及作为国家支柱的军人。当然,这里有些人的身份是重合的,如王室官员和城市公社的管理人员,商人塔木卡(Tamkārum),商人沙马鲁(?amall?m)等,以及大部分军人也是阿维鲁(尤其是当时城邦的公民兵,都是由阿维鲁担任),神职人员如女祭司纳第图(Nadītum)和恩图(Entum)等也是阿维鲁。而穆什根努虽然也是自由民,但其权利和地位不如阿维鲁。由于他们来源于外邦人或者是破产的氏族公社成员,所以他们没有土地所有权,依靠为王室服务生活(见《俾拉拉马法典》第12、13条;《汉穆拉比法典》第198-216条)。以上是古代巴比伦社会的民事主体的情况。那么,在巴比伦之前的苏美尔社会中,民事主体又是哪些人呢?这可以从在《汉穆拉比法典》之前300余年制定颁布的《乌尔纳姆法典》以及乌尔第三王朝时期其他城邦国家所颁布的法典(如《苏美尔法典》)等中作些搜寻。我们发现在苏美尔社会,民事主体首先还是阿维鲁,他们是城邦社会城市公社的主体,属于传统氏族成员,他们在公社中拥有土地所有权。[7]考古出土的许多土地买卖文书契约的主体都是阿维鲁。[8]在苏美尔时期,穆什根努已经出现,[9]从史料上分析,他们有可能是脱离了氏族、家族、公社,而依附于王室或神庙的人。在苏美尔社会中,穆什根努做工匠、雇工,或在富人的土地上做牧人或佃农。他们依附于王室土地生存,将劳动产品的一部分交给王室。从目前掌握的史料来看,在苏美尔社会后期,穆什根奴与阿维鲁之间在政治地位或经济地位上的差异已经不大。[10]
  在古代美索不达米亚,无论是早期的习惯法,还是进入苏美尔、巴比伦社会时期的成文法典,妇女在法律上是拥有财产、订立契约、进行诉讼并且出庭作证的民事主体之一。但在现实生活中,作为他人的女儿或妻子,她们的权利能力和行为能力实际上是受到限制的。已婚妇女确实有自己独立的行为能力,但更加普遍的是,她往往需要和其丈夫一起,或代表其丈夫行使这一权利。独立行动的例子,往往发生在寡妇、离异者和从事一些对女性开放的职业,如女祭司、神妓等身上。[11]
  由于苏美尔已是酋邦向国家的过渡阶段(公元前3500-前1800年),也是法律文明诞生的时期,民事主体的情况大体相同,其内容、特征前后具有继承性,只是后期的国王原来是酋邦的首领或军事长官,阿维鲁是原来部落公社的社员,后来因破产而沦为穆什根努的人此时还没有破产,其身份还是公社成员。有些从外邦来的穆什根努此时尚未出现。奴隶更多地是指女奴,人数不多,且概念含糊。[12]她们一般仅在酋邦首领、军事长官和氏族贵族及其家庭服务。[13]
  (二)古代埃及民事主体的考察
  在埃及,在早王朝(公元前3100-前2686年)和古王国(公元前2686-前2181年)时期,社会(氏族部落)成员在习惯法律面前是平等的。[14]当时的民事主体有国王、神庙和氏族贵族以及普通的自由民。从形式上看,“公正和平等,是基本公平的核心概念和根本组成部分。这些概念表示,有相似社会背景的人,在法律面前应该受到平等对待(当然,在实际上,这也表明法律的不公正和不平等)。”[15]在这些人之外,还有为国王、神庙和氏族贵族服务的独立的劳动者。这些劳动者以及他们的子孙,是属于他们的主人的,称Body。不过,这些劳动者并非完全意义上的奴隶,如考古出土文献记载有一个案例,主人(管理者)在让一些劳动者去酿酒时,把他们分成若干个小组,在服役结束后,就让他们自由了。[16]而这些独立劳动者的来源,有的可能是原氏族家庭中的孤儿、贫穷者,也有可能是外邦人。由于史料的匮乏,我们尚不能判断早王朝时期的农民到底是原始氏族部落中的村社农民,还是自耕农,抑或是奴隶。总体来看,农民虽然生活在诺姆(Nome,村社)之中,也享有一定的民事权利,但不像一般农村公社中的自由农民那样自由,也不像自耕农那样对自己的小块土地拥有支配权。古埃及农民没有迁移权,他们每个人都被紧紧地束缚在土地上。[17]
  到古王国时期,为国王、神庙和氏族贵族耕种土地的主要劳动者是麦尔特(mr.t)。他们是丧失了生产资料的人。关于他们是否为民事权利的主体,或者享有多少民事权利,学术界尚存在着争议。[18]有些学者认为他们是农民、农奴,如果是这样,那他们所拥有的权利就很有限。这也有出土史料的支持,因为《帕勒摩石碑》上的铭文提到:“为制作供奉‘拉’神的牺牲(面包和红酒),进行了招募麦尔特的工作”。很显然,如果是纯农奴的话,就会牢牢地被固定在主人的土地上,无所谓招募了。因此麦尔特还是带有一些自由、独立农民的元素。有些学者认为他们就是奴隶,来源于战俘,如果是这样,那他们就没有民事方面诸如“意思自治、人身自由”等权利,而只能是所有权的客体,是主人的财产。而这也有史料文献的证明。因为他们常常同大小牲畜一起被提到。甚至有的学者认为麦尔特是自由民,他们起源于丧失了生产资料的原先氏族公社的成员。在古王国时期,埃及除了麦尔特之外,还有一种叫勒麦特(rm.tw)的人,他们的社会地位更低,常常作为主人的私有财产,同大小牲畜一起被提起。[19]
  在古代埃及,妇女也是法律上的民事主体。[20]在考古出土的诉讼文献中可以看到,在诉讼时,对所有人(包括妇女)权利义务都是平等的。[21]在某些案件中,还有女儿状告父亲把应该属于自己的财产送给他后来的妻子,以及在契约中,仆人将自己的财产卖给自己的主人的情形。而在诉讼活动中,妇女和仆人都可以作为证人出庭。同时,在结婚和离婚协议中,妻子也是权利的另一方当事人,享有与丈夫同等的权利。此外,从古代埃及留下来的大量继承诉讼案例来分析,不管是兄弟起诉姐妹,还是姐妹起诉兄弟,都说明女性在当时是拥有继承权的。
  上述情况,都说明在古代埃及从酋邦向国家过渡进程中,民事主体首先是酋邦首领(后来是国王)以及其家族成员、氏族部落的贵族阶层和神庙等,他们享有全部的权利。而独立劳动者Body,半自由民(农民)、半农奴的麦尔特等,则是享有部分民事权利(如作证、婚姻和继承等权利)的主体。[22]在埃及古王国时代,与古代美索不达米亚一样,法律是禁止个人因负债而被奴役(即否定债奴)的。[23]当然,随着考古学的进步和发展,在有更多史料支撑的情况下,我们或许可以对古代埃及从酋邦向国家过渡进程中的民事主体的图画描述得更加清晰一些。
  (三)酋邦时代中国民事主体的雏形
  在中国,反映新石器时代末期酋邦时代人们的生产与生活以及其民事活动的主要是仰韶文化(公元前5000-前3000年)末期、良渚文化(公元前3300-前2500年)和龙山文化(公元前2500-前2000年)等时期。从这些文化之考古遗址出土的文物情况来看,当时已经有了发达的农业(种植业),植物采集、狩猎、捕鱼等生产活动,有了比较发达的养殖业,开始驯养牛、羊和猪等,也有了发达的制陶业等手工业生产。在这种历史背景下,除了少量的奴隶不是民事主体之外,[24]其他社会成员(包括女性),由于也是上述生产和交换活动的参与者,因而也都具有主体资格,属于民事主体的范围。而规范民事主体的规则,起先当然也是各个氏族部落的习惯了。[25]
  这些习惯的内容,在最初约束人们的衣食住行以及祭祀活动之民事行为时,主要表现为礼。这种礼,既有行为规则的含义,也包括了一些祭祀仪式和程序。从上述各文化遗址出土的文物来看,表达与传世文献所记叙的礼的规则与仪式内容的礼器非常多。当然,仅仅从这些文化遗址以及出土的礼器本身,我们还无法复原当时社会上民事主体的全貌,但从《周礼》的规定中可以得知,当时的民事主体,首先是统治者阶层,即国王(或军事及宗教首领等)以及王室成员;其次是诸侯、大夫等贵族群体;再次是士人、农民、商人和工匠。最底层的是民事权利受到限制或者被剥夺的奴婢、奴隶。《周礼》虽然成书在汉代,但它主要反映的是西周以后的社会状况,而一方面,西周时代的政治法律制度与之前的商、夏差别不大,而夏王朝的建立离良渚文化的时间相隔不远,因此,从《周礼》的规定推知夏王朝建立前后中国民事主体的状况是可以的。另一方面,虽然《周礼》不能作为核心史料和唯一证据来使用,在参考引用其所论述的历史事实或规章制度时,最好有相关的考古资料来印证,但在暂时尚未发现相关考古资料和遗存的情况下,将《周礼》的记述作为一种研究参考和研究路径,应该还是可以的。
  (四)印度哈拉巴文明中的民事主体
  在古代印度,公元前16世纪当从北方伊朗高原南下的雅利安人进入时,原来的哈拉巴文明(Harappa Civilization,约公元前3000-前1750年)已经消亡。而该文明为何消亡,以及该文明在法律文明方面创造了哪些成果,由于文献史料的阙如,以及考古发现的古印度文字目前尚未能释读而至今无法知晓。人们只能从该文明所保存下来的两处最大的遗址:南部的摩亨佐·达罗(Mohenjodaro)和北部的哈拉巴的外貌,大体了解到当时的城市街道布局整齐,房屋一般用砖建造,有的包括许多大厅和房间,还有两层建筑,并有良好的排水设备。其主要经济部门是农业(因为已发现了镰刀等农具,以及当时栽培作物种类的多样,有大麦小麦等)。除田间作物以外,椰枣、果品也是人们常用的食物。当时人们已经能够驯养牛、山羊等动物及各种家畜。
  哈拉巴文明遗址中不仅有石器,而且也发现了大量铜器,人们还掌握了对金银等金属加工的技术。这一点从出土的各种美奂绝伦的手工艺品和奢侈品中可以推知。从出土的陶器和纺织品可以得知,当时的制陶业和纺织业已非常发达,遗址中染缸的发现,表明当时已掌握纺织品染色的技术,车船制造业等也已相当发达。城市的繁荣使哈拉巴文明的商业兴盛一时,不仅短距离贸易活跃,远距离国际贸易亦特别频繁,在大量古迹遗存的发掘中,都充分证明了其与伊朗、中亚、两河流域、阿富汗,甚至缅甸和中国的贸易。罗塔尔海港遗址的发现,反映了当地与苏美尔的海外商业已经常态化。从这些考古成果中,可以推论的是,当时已经有了私有财产,有了社会分层:农民、商人、手工业者、享受高度物质生活的部落联盟(酋邦)统治者以及其随从。这些应该是哈拉巴文明时代的民事主体。从考古遗址发现的城市建筑既有庭院宽敞、设备完善的两层建筑,并有良好的排水设备;又有一些矮小、简陋、拥挤不堪的茅舍小房,根本没有排水设备,以及富人使用的物品甚至小孩的玩具都镶有珠宝,而穷人只能使用由泥土和贝壳制的粗劣物品等情况判断,当时社会的财产不平等和阶级贫富差别、对立已经形成。但这些贫穷者是没有民事权利的奴隶,还是享有部分民事权利的不完整主体,现在还无法得出清晰的结论。[26]
  (五)古代希腊和罗马民事主体现象的检视
  在古代希腊,最早出现的文明是克里特岛的米诺斯文明(Minoan Civilization,公元前2100-前1450年)。继它而起的是迈锡尼文明(Mycenaean civilization,公元前1600-前1100年,约相当于中国的商代),它诞生在希腊本土,因而对后来希腊的发展影响更大。[27]在德国人施里曼(Heinrich Schliemann, 1822—1890)于1876年在迈锡尼的陵墓中发现大量财宝以前,人们根本没有想到在那个普遍贫穷的时代,会出现极度富有的家族。迈锡尼文明遗址中发现的某一豪华陵墓内的物品表明,墓主曾是武士,生时以从武为荣耀,死后则以丰富的墓葬品与其他武士相抗衡。以这一豪华武士陵墓为中心的陵墓圈,在迈锡尼文明遗址中发现了两个。从这些墓葬中,我们获得的信息是,在公元前17世纪后期,地方首领的势力增强了,他们创立了统治王朝,并扩展当地的经济势力,从蓬勃发展的地中海贸易中攫取巨大的利益,私有财产获得极大的拓展。公元前16世纪,迈锡尼贵族开始采用“圆顶墓”的坟墓,表明其势力和财力进一步有所增长。至公元前13世纪时迈锡尼文明达到了鼎盛阶段,迄今考古学家已经发现了15座宫殿。[28]从各宫殿坚固的防御体系、坟墓内精美华丽的武器以及艺术品中的战争主题,我们可以得知,当时还没有一个最高的统治者管理所有的城邦,而是存在着彼此对立、短暂联盟的各个城邦,是一个比较典型的酋邦时代。迈锡尼社会的民事主体应该是由王、军事首领、高级官员、贵族以及自由民(农民、牧人、渔夫等)组成。而贵族丧葬形式、国王宫殿、武器与艺术品所反映出来的民事活动的主体,应该是自由民的上层,否则是没有财富支撑这些物质形态的。
  与克里特文明一样,在迈锡尼时代已经出现了奴隶。他们不是民事权利的主体,属于王、军事首领以及祭司等社会上层贵族的私有财产。迈锡尼文明遗址中派罗斯泥板记录有600多名女奴隶以及她们的孩子,她们中有磨面工、洗浴侍女、织麻工、织布工等。“捕获”或“购买”等所指表明迈锡尼军事贵族活跃于奴隶贸易之中。同时,神祇和尊贵的个人,也拥有奴隶。[29]迈锡尼文明衰落后,希腊就进入了史家所称的“黑暗时代”(Dark Age,公元前1200-前700年)。[30]在此时代,政府机构少而简单,部落酋长和最高首领组成一个名为贵族大会(boulē,或称公民大会)的立法会议,能够参加大会的成员,都是黑暗时代的民事主体。而奴隶同样只是权利的客

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