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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
刑法形式与实质融合解释观的提倡
【副标题】 兼论刑法扩张解释与类推解释的区别【作者】 马荣春
【作者单位】 扬州大学法学院{教授,法学博士}
【中文关键词】 权利保障;形式解释;实质解释;扩张解释;类推解释
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 1
【摘要】 刑法形式解释论存在着认识论的诸多局限和保障权利的价值论危险。刑法实质解释论隐含着“常识、常理、常情化思维”“求真性思维”“刑法的安定性思维”和“保障权利优先性思维”。因此,刑法形式解释论与刑法实质解释论应在消除相互对立或相互分离的关系之后走向相互结合,进而在相互融合之中达致二者关系的最佳状态,并形成“形式与实质相融合的刑法解释观”。在现有的各种学说区分刑法扩张解释与类推解释力所不逮之当下,刑法解释“形式与实质融合性标准”下的“可能文义符合性+规范目的符合性”规则,可以有效地区分刑法扩张解释与类推解释,从而有助于维护罪刑法定原则并助益刑事法治。
【全文】法宝引证码CLI.A.1250857    
  一、刑法形式解释论的问题正视
  (一)刑法形式解释论的认识论问题
  刑法解释原本是对刑法条文所承载的刑法规范内容与规范目的的一种认知活动,故刑法解释学可归属于认识论范畴。于是,我们便有必要去警觉刑法形式解释论是否存在认识论问题。在本文看来,由不能克服的立法水平的有限性所决定,作为日后解释对象的制定法包括刑法在其出台之初便天生地存在着规范本身即“法律主词”与规范对象即“法律宾词”之间信息不对称,具言之,即存在着“法律主词”小于“法律宾词”的问题,正所谓“法有限而情无穷”。而在日后解释制定法包括刑法时,由于作为规范对象的社会生活又发生了变化,故“法律主词”与“法律宾词”之间的信息差距被进一步拉大,即规范本身与规范对象之间更加信息不对称。因此,法律形式解释包括刑法形式解释便不可避免地是一种“主观小于客观”的解释。于是,当其“主观小于客观”的解释结论遭到现实的批评,特别是面对高度复杂性且争议激烈的疑难案件时,法律形式解释论包括刑法形式解释论或甘受批评而无动于衷,或违心地抛出实质解释的结论,而当其选择后一种做法时,则其便自愧于法律的确定性与可预期性的当初许诺。可见,“主观小于客观”永远是烙在刑法形式解释论身上的一块硬伤,因为刑法形式解释只是历史性地和凝固性地反映被解释对象在立法出台当时的含义,而此含义又反映着立法者曾经有过的,与解释时的社会生活必然存在着差距的认识。
  再让我们从犯罪论体系来考察问题。就大陆法系三元递进式犯罪论体系即构成要件该当性→违法性→有责性体系而言,不论其中的“构成要件”是违法性的“认识根据”,还是违法性的“存在根据”,作为不法行为的“类型”,越来越被认为既包括客观因素又包含主观因素,既包含事实因素又包含价值因素,否则其有何能量来担当违法行为的“类型”而非仅仅是“轮廓”呢?或许贝林在当初提出构成要件是纯粹形式性和记述性即价值中立性的行为“轮廓”时,其追求权利保障的心情过于迫切而已。当越来越多的中外刑法学者将大陆法系三元递进式犯罪论体系的第二阶即“违法性”视为定罪过程中的“价值例外”判断,则意味着在该体系的第一阶即“构成要件该当性”那里,价值问题即实质问题已经一般性或通常性地存在了,即“描述”与“评价”问题已经融为一体。易言之,在大陆法系三元递进式犯罪论体系那里,“构成要件该当性”是对刑事违法性的积极的、初步的判断,而“违法性”则是对刑事违法性的消极的、进一步的判断。这就是为何“构成要件判断属于形式判断”在当下的德日刑法理论中属于非主流学说。可见,属于法律形式解释论范畴的刑法形式解释论至少在三元递进式犯罪论体系中存在着“定罪认识论”的局促与困窘。无论是从刑法解释过程及其结论所反映的主客观关系,还是从“定罪认识论”,刑法解释都是一种认知和判断活动。但是,刑法形式解释论违背的正是:任何判断都不是事实判断与价值判断的“截然二分”,而是光谱式的“连续体方式”,即都是包含或隐含着经验因素和价值因素的判断。[1]
  最后让我们从规范指引来考察问题。有学者指出,法律文义的指引只是为形式解释所能提供的确定性寄予了“虚幻的想象”,而内在价值的指引更加明确。[2]这里,所谓规范指引,有两层含义:一是法官断案的裁判规范指引;一是公民守法的行为规范指引。无论是哪种规范指引,都可归入认识论。显然,当法律文义并非一清二楚的时候,法律形式解释包括刑法形式解释必须求助于法律实质解释包括刑法实质解释。易言之,法律形式解释包括刑法形式解释在规范指引,亦即在规范认知上,也有其难为或不能为的时候,故其需要求助法律实质解释包括刑法实质解释。需要提醒的是,刑法形式解释论所存在的规范指引问题,是由其在刑法解释过程中的主客观关系问题和在“定罪认识论”那里的问题所“沉淀”和延伸过来的。而在刑法形式解释论所存在的问题及其“沉淀”和延伸的背后,则是其认识论问题的“一脉相承”。而正是由于刑法形式解释论所存在的认识论问题,故其难以担当或终将辜负“刑法回应性”命题所对应的刑法使命,而这里的刑法使命包含着保障权利的内容。
  (二)刑法形式解释论的价值论问题
  实际上,人权危险同样存在于刑法形式解释论中。例如:李某花费一定代价从孟某处买得事后被鉴定为国家秘密的《内部参考》等并提供给境外,内容包括《北京等地“绿色蔬菜”产销调查》和“政法委领导班子过民主生活会”等。某市法院依据刑法第111条判决李某的行为构成为境外收买、非法提供国家秘密罪,判处有期徒刑15年;孟某的行为构成为境外非法提供国家秘密罪,判处有期徒刑10年。本案的罪名认定典型地体现了刑法形式解释论在当下刑事领域的市场,刑法形式解释论在本案中有两处体现:一是体现在对刑法第111条中“国家秘密”的认识上。刑法第111条所规定的犯罪是危害国家安全的犯罪,故该条中的“国家秘密”应“实质地”解释为危害国家安全的国家秘密。《宪法》第54条规定:“中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务……”;而《保密法》第2条规定:“国家秘密是关系国家的安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。”这就为国家秘密应区分为关系国家安全的国家秘密和关系国家利益的国家秘密提供了法律依据。而如果将本案所涉国家秘密作为刑法第111条中的“国家秘密”即关系国家安全的国家秘密对待,显然是只取形式而不顾实质的刑法形式解释论的典型体现。不客气地说,如果将本案所涉国家秘密作为刑法第111条中的“国家秘密”对待,则“国将不国”!如果本案所涉国家秘密直接关系到国家独立、国家主权、国家领土完整和国家根本政治制度稳定,则对本案适用刑法第111条才具有实质合法性;二是体现在刑法第111条“收买”与“非法提供”的关系上。在本案中,法院认定行为人李某的行为构成为境外收买、非法提供国家秘密罪。这一罪名认定似乎没有问题,但又陷入了刑法形式解释论的偏激。正如我们所知,现行刑法第111条所规定的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪,是一个选择性罪名。就本案而言,既然认定李某出于牟利目的而实施为境外收买国家秘密这一犯罪事实,则其不法获得国家秘密后,必然要向境外提供,其道理正如商品买卖,收了人家的钱就必须要向对方供货即提供商品。显然,就本案而言,“非法提供”已经逻辑地包含在“为境外收买”里面而不应再人为地将其从“为境外收买”里分割出来。因此,在对李某行为的罪名认定中出现“非法提供”四个字,显然属于应予禁止的“分割评价”和“重叠评价”。而此“分割评价”和“重叠评价”无形之中不当加重了对李某行为的刑事评价和刑罚裁量。其实,就本案而言,之所以应避免“分割评价”和“重叠评价”的错误,是因为“为境外收买”与“为境外非法提供”之间所存在的是吸收犯的关系。在本案中,如果所涉国家秘密是关系国家安全的国家秘密,且李某不仅从孟某处为境外收买国家秘密,而且另把自己直接掌握的国家秘密非法提供给境外,则其行为可成立为境外收买、非法提供国家秘密罪。“分割评价”和“重叠评价”也存在着不当侵犯行为人权利的问题。由此案可见,刑法形式解释论有时会带来蛮横甚至暴戾的解释结论和个案裁判结论而有害权利保障,正所谓“形式主义害死人”。
  学者指出,单纯形式化会导致“法治国家”蜕变为“专制国家”。由于沉湎于体系的圆满和自我演绎,故形式法治观缺乏实践品格。[3]当单纯形式化的理解发生在刑法条文上,则刑法解释的结论便会陷入“法官专制”,而此“法官专制”当然会严重危及公民权利。由前例可见,刑法形式解释论常常假借罪刑法定原则之名而行背离罪刑法定原则保障权利之实。在此,我们应把脱离实质限制的刑法形式解释论具有漠视人权之险视为“惊人的发现”,因为我们以往总认为是刑法实质解释论才具有漠视人权之险。由于法治观最终要体现为法律解释观,故形式法治观的前述问题也是法律解释观的问题。就刑法解释而言,刑法形式解释观容易在“体系圆满”和“自我演绎”之中与刑法实践渐行渐远,从而与刑法的实质效果包括且主要是权利保障效果渐行渐远。
  二、刑法实质解释论的思维面相
  (一)刑法实质解释论的“常识、常理、常情化思维”
  在相当意义上,刑法实质解释就是对刑法条文所包含的规范价值的解释。但是,价值观念的“个人性”产生了应根据哪一种观念来确定法律词语在特定情况下的意义这一问题,而此问题对于法律解释具有重要意义。[4]就刑法实质解释而言,能够形成其解释结论妥当性的,显然不是法官的“个人性”的价值观念,因为其“个人性”的价值观念容易走向司法专制,甚至会在事实上形成司法权代替立法权的危险局面。在此,能够防止法官“个人性”的价值观念危险的,便是常识、常理、常情。这就意味着刑法解释应是“常识、常理、常情解释”,而“常识、常理、常情化思维”正是刑法实质解释论的一种思维体现。正如我们所知,主观解释论和客观解释论分别以探究立法原意和法律的内存意义为目标。[5]由于“立法原意”识别之难,客观解释论越来越被普遍地主张。就刑法客观解释论而言,对刑法规范的客观意义即刑法的内存意义探究,也是离不开常识、常理、常情的,因为刑法规范应该或事实上被推定符合常识、常理、常情,且常识、常理、常情本身具有的客观性也能够赋予刑法规范解释过程及其结论的客观性,从而使之对应或呼应刑法内存意义的客观性。
  俗话说:“常识很少会把我们引入歧途。”[6]何谓常识?常识是众人皆知、无须解释或加以论证的知识[7]。但是,学者们总是对自己的专业知识津津乐道而忽视日常生活中的常识,并以“民众启蒙者”自居而拒绝对日常生活问题的深思。[8]因此,刑法理论要尽可能地符合一般人的感觉来构成。[9]与刑法解释问题相联系,我们可获得如下感悟:刑法解释要符合常识、常理、常情,即刑法解释过程及其结论要通过常识、常理、常情化而形成实质理性,亦即形成常识、常理、常情化的刑法实质解释观。常识、常理、常情看似“平常”,当其渗透或体现在刑法解释中,刑法解释便可呈现出朴实却有力的魅力之光。
  刑法实质解释论的常识、常理、常情化思维,牵涉法律认知方法问题。在法理学领域,法学方法二元论区分应然与实然、事实与价值,而一元论主张应然价值蕴含且能导出实然事实之中。按照新康德主义方法二元论的主张,法律科学概念体系所要转化的对象是先于法律而存在的社会生活现实,但现实世界本身没有秩序和理性,故规范体系和物的存在结构是两个无法互通的体系。新康德主义的方法二元论主张受到的质疑是,所有的秩序和意义原本就存在于客观现实之中,故法律对生活材料不是“规制”而是“描述”,即法律概念都具有描述性。[10]于是,新康德主义方法二元论便走向“规范只能从规范当中形成”,但其立论前提却有疑问,因为作为法律规范产生前提的社会现实并非价值中立,而是具有生活意义,即蕴含了一般社会公民的生活目的与追求,[11]或曰已经体现了“文化规范”包括风俗等。[12]易言之,社会生活原本存在意义,而刑法规范是对社会生活现实的重塑。离开社会生活,规范无法理解;离开规范,社会生活则缺乏足够的理性。[13]显然,“规范只能从规范当中形成”不仅存在着循环论证的逻辑问题,而且违背事物的规律与真相,容易为专权乃至极权提供佐证。作为刑法规范产生前提的社会现实之所以具有“生活意义”,乃是因为此社会现实一般情况下是人们基于常识、常理、常情的社会行为所形成,而所谓“社会公民的生活目的与追求”正是隐含在人们基于常识、常理、常情的社会行为之中。常识、常理、常情本来就是一种价值标准,而“社会公民的生活目的与追求”原本就是人们的价值追求,故社会现实或社会生活是无法剥离价值属性的。如果非要剥离价值属性,则所谓社会生活便不成其为“生活”,而所谓社会现实也就不成其为“社会”现实。在此意义上,所谓社会生活的理性,实质上也就是社会生活原本的价值性,而其价值性则体现为常识、常理、常情的价值标准和“生活目的与追求”的价值择向。社会生活的理性必将赋予法律规范包括刑法规范的理性,从而赋予刑法解释的理性,而常识、常理、常情的价值标准和“生活目的与追求”的价值择向又终将赋予刑法规范及其解释的实质理性,从而形成刑法实质解释观。
  刑法实质解释论所体现出来的“常识、常理、常情化思维”,对应着刑法解释合理性原则,即合理性原则正好体现着刑法实质解释观,而“常识、常理、常情化思维”又不过是合理性原则的别样表述而已。针对刑法解释合理性原则是指刑法解释合乎法理、常理和社会发展需要之理,[14]学者指出,刑法解释要符合“刑法之公理”。[15]显然,通过“刑法之公理”来界说刑法解释合理性原则,是没有问题的。但“刑法之公理”是需要到刑法之外去寻获根基性说明的,而不能在刑法之内作循环式的自我证成。这里,所谓到刑法之外去寻获根基性说明,即到现实社会生活中去寻获根基性说明,而常识、常理、常情便是根基性说明的最朴素的表达。可见,刑法解释合理性原则是指刑法的解释合乎法理、常理和社会发展需要之理,至少在界说合理性原则的方向上是妥当的。而唯有联系现实的社会生活,合理性原则才能切实有力地指向刑法解释的实质层面,进而充分地体现刑法实质解释观,并与体现刑法形式解释观的合法性原则形成有力匹配。
  (二)刑法实质解释论的“求真性思维”
  刑法实质解释论的“求真性思维”,其宗旨在于“透过现象看本质”。对此,我们可作具体例证。如甲向乙的食物中投毒后,甲又生怜悯之心而开车将乙送往医院,但乙夜间死于医院的火灾事故。此例必将引出甲的行为是否成立故意杀人罪犯罪中止的问题。对此例,学者指出,甲积极中止杀人行为,将乙送往医院交付医生救治的行为足以消灭乙死亡的既遂危险,完全符合中止犯的立法目的。至于乙死亡的结果,因系其他原因所致而不可归责于甲,故对甲论以中止犯符合“自动有效地防止犯罪结果发生”。可见,“形式化”地解释“自动有效地防止犯罪结果发生”,将得出甲故意杀人既遂的不当结论。[16]学者假借具体事例对犯罪中止制度给于“立法目的性”的理解,其所体现的是刑法实质解释观,且其得出的个案结论并无不当。但我们也可假借此案对刑法第24条中“自动有效地防止犯罪结果发生”予以“求真性”地解释或理解。就此例而言,既然乙死于夜间医院火灾,则说明甲并未贻误对乙的救治时机;而乙死于夜间医院火灾,又说明对乙的救治行为本能够让乙得以存活。因此,甲的事后行为能够足以消灭乙的死亡危险或能够足以防止乙死亡结果的最终发生,即能够符合“自动有效地防止犯罪结果发生”这一条件。于是,医院火灾事故将甲的有效终止事实予以取代,但由于不可将医院火灾事故归责于甲,故应视甲的有效中止事实已经形成,亦即甲的有效中止事实虽在事实上或客观上已经被取代,但在对个案的规范评价上不可被取代。可见,“自动有效地防止犯罪结果发生”这一犯罪中止条件能够适用于这样的情形:行为人已经采取中止行为且其行为能够有效地防止犯罪结果的发生,但由于不可归责于行为人的因素而另致不法结果的发生。在此,我们可将“事实上已经采取的行为能够有效”视为“自动有效地防止犯罪结果发生”的实质要求,并可将有效中止的事实可被不可归责于行为人的其他事实取代而在规范评价上仍视有效中止的事实已经形成,作为诸如前例的真相。而尊重真相,就是尊重刑事正义和权利保障。
  刑法实质解释论的“求真性思维”可以上升到“刑法真善美”中的“刑法之真”这一话题,且属于“刑法用真”。[17]刑法实质解释论的“求真性思维”即权利保障思维。
  (三)刑法实质解释论的“安定性思维”
  在本文看来,刑法实质解释论的“安定性思维”体现在刑法实质解释论的解释依据、解释方法和解释边界上。在解释依据上,刑法实质解释论主张“法源多元化”,理由包括:一是“法律”之外法源不损及“法律至上”原则;二是“法律”之外的法源增加了价值衡量过程的客观性并能有效限制司法人员的“任性”;三是“法律”之外法源是保障“法律”开放性与民主性的要求。[18]前述第一点理由,宜视为保障刑法解释实质合法性的根本前提,而第二、三两点理由才直接关涉刑法解释实质合法性的保障,且可视为刑法解释实质合法性保障的内在说明与外在说明,因为“开放性”与“民主性”最终还是在强化着“价值衡量过程的客观性”与对司法人员“任性”的有效性限制。当刑法解释过程及其结论的价值衡量的客观性和司法人员即解释者的“任性”分别被强化和有效限制,则刑法解释过程及其结论便当然显示出刑法规范的安定性。在解释方法上,刑法实质解释论主张“法律体系内的价值论方法”。[19] “法律体系内的价值论方法”将使得刑法实质解释论能够在“真理共识论”和“真理融合论”中达致价值判断的客观性,进而谋求最终的解释结论。由于价值判断的客观性在“真理共识论”与“真理融合论”中分别体现为价值命题在特定群体中的“一致同意”和价值命题在整个命题系统中的“系统一致”,故刑法解释过程及其结论也当然显示出刑法规范的安定性。在解释边界上,刑法实质解释论提出“国民预测可能性标准”和“国民接受可能性标准”,二者的主要区别在于:一是在与条文字面含义的距离上,前者是没有超出国民对字面含义的通常理解,而后则是超出了条文字面含义,但不违背国民的通常价值判断,即不违背常识、常理、常情;二是在国民对解释结论的接受条件上,前者是解释结论系国民在条文通常语义之内所接受,而后者是解释结论系国民在经过提示、说明,凭借通常的价值判断和对权威部门或人士的知识权威信赖而最终予以接受;三是在判断依据上,前者是解释结论是符合被解释条文的规范目的,而后者则是解释结论符合所有法条的整体规范目的;四是在实质合法性和形式合理性的程度上,前者是解释结论的实质合理性应优于文义解释结论,且不能过于偏离条文字面含义,而后者则是解释结论的实质合理性接近文义解释结论,而不至于让国民“大吃一惊”。[20]没有超出国民对字面含义的通常理解、解释结论系国民在条文通常语义之内所接受、解释结论是在符合被解释条文的规范目的之中被得出、虽然解释结论的实质合理性应优于文义解释结论而未过于偏离条文字面含义,这些足见“国民预测可能性标准”是维持了刑法实质解释中的刑法规范的安定性;虽然超出了条文字面含义而未违背国民的通常价值判断、解释结论虽经提示、说明、论证但借由通常的价值判断和对知识权威信赖而最终被接受、解释结论是在符合包含被解释条文的所有法条的整体规范目的中被得出、解释结论虽然接近文义解释结论且不至于让国民“大吃一惊”,这些足见“国民接受可能性标准”是基本维持了刑法实质解释中的刑法规范的安定性,且此标准更多地是依赖价值客观性来努力维持刑法规范的安定性的。由此可以认为,在刑法条文用语具有多义性、不确定性、变化性、开放性等特性而常常难以一清二楚的语境下,更多给刑法规范带来安定性的,可能不是刑法形式解释论,而是刑法实质解释论,因为刑法规范的安定性最终应是规范价值和规范目的的安定性,而刑法的规范价值和规范目的最终生成于刑法的实质解释。当刑法的规范价值包含着保障权利,则刑法实质解释论的人权品性便得以显现,而非像刑法形式解释论“一棍子打死”那样。刑法实质解释论对于刑法规范安定性的意义,犹如一个人渴求宁静,内心宁静才是真正的宁静。
  (四)刑法实质解释论的“权利保障优先性思维”
  刑法实质解释论的“权利保障优先性思维”能够予以具体的例证。就刑法第316条所引发的事实上无罪的人能否成为脱逃罪的犯罪主体,形成了肯定说与否定说。学者指出,两种观点涉及优先保护国家利益抑或优先保护个人利益的问题。但在行为人原本无罪的情况下,如果行为人只是单纯脱逃,可以认定为紧急避险或者缺乏期待可能性。[21]另有学者指出,虽然有关机关适用强制措施属于形式合法,但“实质上”侵犯了公民的自由权利,故当监管的合法性与公民权利发生冲突时,后者应向前者进行“利益让与”而不应认为这种情形构成脱逃罪。[22]学者们对脱逃罪的刑法解释所走向的是实质解释,而无论是经由“紧急避险或者缺乏期待可能性”,还是经由“利益让与”,又都说明对脱逃罪的刑法实质解释最终是以权利保障为价值取向。换言之,对刑法第316条中的“依法被关押的犯罪嫌疑人”应“实质地”解释为“依法被关押的且事后被证明是有罪的犯罪嫌疑人”。
  刑法实质解释论的人权价值观或人权趣旨,可联系人类法治实践的历史予以考察。从英美德日等国家的法治实践看,实质法治观以保障个人尊严和自由为核心价值和优位价值,故为追求实质公正却牺牲法的人权保障目标的“极端的实质法治观”已经不属于法治的范畴。[23]当人类的法治实践历史已经证明始终不丢弃权利保障是实质法治观的价值本色与价值主流,则作为实质法治观实践展开的法律解释观包括刑法解释观,也不仅是实质的,而且也以权利保障作为价值本色与价值主流。而当此时,法律实质解释包括刑法实质解释便凸显出“权利理性”即“人权理性”。学者提出:一切不符合基本人权保障的刑法解释都必须禁绝。当实质刑法观竟然能够允许通过类推方式作出有利解释,而只是不允许根据类推方式做出不利解释,[24]则我们应响应一种为实质刑法观所作的辩护:虽然实质公正要求兼顾社会保护和人权保障的均衡,但实质解释论在价值取向上优先保障人权,这是实质法治观的必然逻辑。那种为了追求实质公正就可以突破法条作出不利解释的主张,既违反了实质法治观,也不符合我国刑法的实然规定,故认为实质法治不利于保障人权的观点,是对实质法治的误解。[25]学者曾言,司法的根本目的在于什么样的判定是社会可以接受的。[26]此论断有着这样的隐含:法律解释包括刑法解释的根本目的并不在形式宣示,而在于追求实质效果。可以肯定的是,在刑法解释所追求的实质效果里面主要包含着权利保障的效果,而法治越进步越是如此。当追求包含权利保障的实质效果时,则刑法解释不可能不是实质

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