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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
家事诉讼立法中增设特殊行为保全制度研究
【副标题】 以家庭暴力案件中的人身安全保护令为切入点【作者】 颜卉
【作者单位】 西南政法大学民事诉讼法{博士研究生}
【中文关键词】 家事诉讼;人身安全保护令;行为保全;家庭暴力
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 123
【摘要】 《中华人民共和国家事诉讼法》立法建议稿规定了人身安全保护令制度,应如何认定其性质,在“行为保全程序说”“法律制裁说”和“家事非讼程序说”三维之争中,折衷说具有可采性。家事诉讼立法建议稿中仅规定了人身安全保护令这种“类行为保全”的特别程序,无法满足家事诉讼纠纷中保护当事人的现实需求,需要增设符合家事诉讼纠纷案件特色的行为保全制度,对当事人进行更为充分的救济。
【全文】法宝引证码CLI.A.1250859    
  一、问题的提出
  据统计,家事案件占据了近几年法院审结的民事案件总体数量的近30%。以2015—2017年的统计数据为例,全国各级法院审结的婚姻家庭案件分别为161.9万件、173.3万件和175.2万件,与之对应的当年一审民事案件数量总量分别为522.8万件、622.8万件和673.8万件。2018年最高人民法院工作报告显示,法院审结婚姻家庭案件数量为854.6万件,审结的一审民事案件总数为3139.7万件。[1]家事案件(我国司法统计中一般称之为婚姻家庭案件)在民事案件中所占比例之高,已经关乎到社会的和谐稳定与发展。尤其是其中的家庭暴力案件,更是超越了私权处分的范围,而关乎社会公益。
  针对该现象,2008年3月,“人身安全保护裁定”首次见诸于《涉及条家庭暴力婚姻案件审理指南》(以下简称《家暴指南》)。在《家暴指南》第26条的规定中,人身安全保护裁定被认为具有民事强制措施性质,并在其第27条、第28条列举了人身安全保护裁定的七项主要内容及两项附带内容。同时,理论界和实务界对人身安全保护裁定的性质认定还有“停止侵害说”(与“强制措施说”合称为“法律制裁说”)和“行为保全说”。事实上,在这段时间,由于没有家事诉讼专门法律,对于人身安全保护令的程序适用主要参照我国民事诉讼法中的行为保全制度予以裁判,行为保全说成为了通说。2016年3月1日,《中华人民共和国反家庭暴力法》(以下简称《反家暴法》)正式施行,其中第四章专章规定了“人身安全保护令”的内容和实施程序。据最高法2018年的工作报告统计,自全面实施反家庭暴力法以来,全国共计发出人身安全保护令2000余份。[2]对其适用程序也不再依据民事诉讼法第100—105条规定的行为保全制度,而是独立适用《反家暴法》的相关规定。随后,在2016年4月,最高人民法院颁布了《关于开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的意见》,决定自2016年6月1日起在全国118家法院开展为期两年的家事审判方式和工作机制改革试点。2017年底,刘敏教授和陈爱武教授主持的国家社科基金项目成果《〈中华人民共和国家事诉讼法〉建议稿及立法理由书》付梓,立法建议稿中第89条至第91条对人身安全保护令内容及程序进行了规定。在该建议稿中,人身安全保护令被认为是一种独立程序。
  应如何对人身安全保护令定性,现有立法建议是否涵盖了家事案件中的所有行为保全制度,应否在家事诉讼法中增设行为保全制度,人身安全保护令的执行程序问题等,都是在探讨家事诉讼立法过程中应当深入思考的问题。本文拟对上述争议进行分析和探讨,以期对家事诉讼法的进一步完善和科学化提供理论支撑和智力支持。
  二、关于人身安全保护令的性质之争
  从2008年《家暴指南》以司法解释的方式对人身安全保护令进行规定,到2016年《反家暴法》正式施行,人身安全保护令在司法实践和学理上的定性存在着不同的认识和理解,因而导致了审判实践的不统一。经查阅中国裁判文书网,梳理人身安全保护令的裁定,笔者发现,人身安全保护令在部分裁判文书中认定为民事强制措施,其法律依据多为《民事诉讼法》第154条第十一项[3]。也有部分裁判文书将其认定为行为保全的一种类型,援引《民事诉讼法》第100条第一款进行裁判。另外,学理上还有停止侵害说和独立程序说两种不同的认识。对人身安全保护令认识的混乱,将直接导致证明规则、法律效力以及执行措施的不同,并关系到家事诉讼法立法的完备性和周延性的问题,因此有必要对人身安全保护令的性质重新予以定位。本文认为强制措施说、停止侵害说均存在理论上的不足,行为保全说有一定的合理性但也不足以涵盖人身安全保护令的本质特征,独立程序说较其他学说更加完备,但是也需要厘清其与其他学说之间的关系,以便更好地确立人身安全保护令的证明规则、法律效力及执行问题,并为是否应当在家事诉讼法中增设行为保全制度提供理论支撑。
  (一)法律制裁说
  法律制裁说可以细分为强制措施说和停止侵害说两种类型。强制措施说的主要观点认为,人身保护令在司法审判实践中被认为是一种民事强制措施,是法院为了保护家庭暴力案件中受害者及其相关亲属的人身安全,以及确保婚姻家庭案件的诉讼程序能够顺利开展而作出的裁定。强制措施说的主要依据来源于《家暴指南》第26的规定。[4]司法实践中也有判例援引强制措施说作为裁判理由。[5]停止侵害说的观点未见于审判实践,主要见于学理上的理解。支持停止侵害说观点的学者认为对遭遇家庭暴力的受害者颁发人身安全保护令,事实上是通过禁止施暴者为一定行为达到制止施暴行为的目的。其法律依据来源于实体法上的规定,即《民法通则》第134条第一款“停止侵害”的规定。
  但对比《家暴指南》和《反家暴法》关于人身安全保护令的规定,不难发现上述法律制裁说难以自圆其说。从目的论出发进行分析,人身安全保护令旨在避免已经发生的家庭暴力行为再度发生或者预防即将发生的家暴行为,并非是对已经发生的家庭暴力行为进行程序法上亦或实体法上的追责。而强制措施说的理论来源为对妨碍诉讼的行为采取的程序法上的制裁;停止侵害说理论来源则在于通过实体法上对持续性或继续性侵权行为采取的民事责任方式。二者均是对已发生的家庭暴力行为的制裁,而非对未来发生的家暴行为的预防,从效力目的而言,存在不相兼容之处。[6]事实上,从法院司法裁判分析,颁发人身安全保护令后,施暴者违反禁令内容,法院会对其课以罚款或拘留等强制措施,此时“罚款或拘留”的内容才符合强制措施的特征,但人身安全保护令本身并非适用强制措施说。
  具体而言,人身安全保护令的独立程序性质与强制措施说和停止侵害说之间还存在以下的不同,详见表一:
  表一 人身安全保护令的独立程序性质与强制措施、停止侵害学说之间的不兼容

┌──────┬──────────┬──────────┬────────┐
│不兼容处  │人身安全保护令   │强制措施      │停止侵害    │
├──────┼──────────┼──────────┼────────┤
│申请方式  │当事人申请     │依职权启动     │当事人诉讼   │
├──────┼──────────┼──────────┼────────┤
│独立性   │独立程序      │依附于一定程序   │实体诉讼中   │
├──────┼──────────┼──────────┼────────┤
│审查方式  │审查        │审理        │审理      │
├──────┼──────────┼──────────┼────────┤
│作出形式  │裁定书       │决定书       │判决书     │
└──────┴──────────┴──────────┴────────┘

  从以上分析可以看出,法律制裁说观点只能适用于《家暴法》正式施行前,是人身安全保护令在无法可依且并未明确其为独立程序的情形下的一种权宜之计,在此阶段对人身保护令性质的确认存在一定的不准确之处,亟需重新定性。
  (二)行为保全说
  2012年《民事诉讼法》修改,该法第100条[7]增设了行为保全条款。最高人民法院民事诉讼法修改研究小组在对该条的立法背景进行分析时认为,增设行为保全制度的一个重要理由就在于部分家事诉讼纠纷迫切需要采取行为保全措施以达到保护当事人利益的目的。例如,在家庭暴力侵害等案件中,有时需要立即停止施暴者实施的暴力行为;或者在抚养权纠纷案件中,有时需要对一方当事人的行为进行保全,如限制一方当事人带子女出境等。[8]事实上,在民事诉讼法修改以后,援引民事行为保全说作为裁判理由的案件占据了大多数。[9]
  从行为保全和人身安全保护令二者的保护目的出发,二者的确具有相似性和包容性。从行为保全的法律条文内容看,包含了保证判决能得到执行和避免造成当事人其他损害两项内容;而人身安全保护令的颁发原因则在于“当事人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的危险”。[10]行为保全的立法目的与人身安全保护令的立法目的具有包含与被包含的关系,并且行为保全和人身安全保护令的作出方式均为裁定书。在没有明确的法律可以对人身安全保护令进行规定的情况下,援引民事诉讼法中行为保全的内容有一定的合理性。
  但是,必须注意的是,虽然在立法目的上有一定的相通性,但二者在程序的独立性上却存在本质的区别。在《反家暴法》施行之前,人身安全保护裁定主要依附于婚姻诉讼案件存在,是在审理案件过程中为保护受害者人身安全而作的相应保护措施。《反家暴法》出台以后,将人身安全保护令的提出条件明确为“是否正在遭受或即将面临家庭暴力的现实危险”,而并不局限于离婚诉讼案件中。有学者认为,人身安全保护令可以在离婚诉讼前、离婚诉讼中或者离婚诉讼后的任何阶段提出,申请人身安全保护令与是否提起诉讼没有必然关系。与之相反,行为保全不仅依附于诉讼的提起,与终局判决之间也存在依附关系。行为保全的目的在于保障判决的执行,因此行为保全的提起必须以诉讼的存在为前提或者诉讼即将发生。在诉讼前提出行为保全请求的,若在三十日内未起诉或申请仲裁,人民法院就会解除保全。另,行为保全的最终法律效果与判决结果相依附。行为保全如果与判决结果相冲突,则在冲突范围内失去法律效力;如不相冲突,行为保全措施转化为执行措施,随着判决执行完毕而终结。[11]总而言之,行为保全与诉讼过程紧密相联,与人身安全保护令的程序独立性完全不同。
  参照我国台湾地区《家事事件法》的规定,人身安全保护令应属于家事非讼程序的范畴,并不适用民事诉讼法上的行为保全措施的规定。[12]另外,在具体的程序规定上也存在差异,详见表二:
  表二 人身安全保护令的独立程序性质与行为保全之间的差异性

┌────┬───────────────┬────────────────┐
│差异性 │人身安全保护令        │行为保全            │
├────┼───────────────┼────────────────┤
│申请方式│当事人申请          │当事人申请+依职权启动      │
├────┼───────────────┼────────────────┤
│管辖法院│申请人或被申请人居住地、家庭暴│诉前:被申请人住所地+对案件有管 │
│    │力发生地           │辖权的法院           │
│    │               │诉中:对案件有管辖权的法院   │
├────┼───────────────┼────────────────┤
│担保  │不需要            │诉前:应当提供担保       │
│    │               │诉中:可以责令提供担保     │
├────┼───────────────┼────────────────┤
│审理期限│一般情况:72小时       │诉前:48小时          │
│    │紧急情况:24小时       │诉中:48小时(紧急情况)    │
├────┼───────────────┼────────────────┤
│执行机关│主要:人民法院        │人民法院            │
│    │协助:公安机关+居民委员会+村民│                │
│    │委员会            │                │
└────┴───────────────┴────────────────┘

  对上述差异化的特征进行分析,人身安全保护令具有从属于行为保全的部分特性,但由于《反家暴法》对人身安全保护令的专门规定,使其成为与行为保全不同的独特程序。学理界反对将人身安全保护令归类为行为保全制度的主要理由在于其将导致大量并不以起诉离婚为目的的人身安全保护令案件无法进入裁判视野,大量当事人的合法权益将无法得到有效地保护。[13]司法实践中,自2016年3月1日《反家暴法》实施以来,法官也不再适用民事诉讼法第100条的规定进行裁判,而是援引实体法的规定作出裁定。
  (三)家事非讼程序说
  在我国家事诉讼法建议稿中,学者将人身安全保护令程序认定为家事非讼程序,上述观点有一定的理论依据。我国台湾地区的《家庭暴力防治法》立法较早,1998年即开始施行;《家事事件法》及其实施细则也于2012年颁布。《家庭暴力防治法》第20条规定,保护令的程序,除有特别规定外,适用《家事事件法》的规定。《家事事件法》第85条的规定实际上就是人身安全保护令的程序性规定。该条规定,法院对已经受理的家事非讼案件,除法律另有规定外,在本案裁定确定前,认为有必要时,可依当事人申请或者依职权作出适当的暂时处分。暂时处分,是指命令或者禁止关系人为一定行为、定暂时状态或者作出其他适当的处置。人身安全保护令的规定当然涵盖在本条规定之中。由此可见,台湾地区的司法实践是将人身安全保护令放在家事非讼程序中规定的。
  另外,从我国立法建议稿中“人身安全保护令”的名称分析,将其理解为家事非讼程序也存在一定的合理性。以我国《海事程序特别法》第51条的规定为例,海事强制令就被认为是海事法院为避免海事申请人遭受损害,对实施侵害的当事人采取的一种强制措施。在此暂且不讨论本条规定将海事强制令认定为一种强制措施的正确性与否。单从以特别程序的方式单独规定海事强制令的相应程序,就足以看出我国立法是将海事强制令这种“命令”理解为一种特别程序。虽然,我国海事强制令的制定是以英美法系上的“马丽华禁令”为蓝本作出的,且理论界也多将我国的行为保全制度与大陆法系的“假处分”制度以及英美法系的“禁令”制度等同,但不能否认的是,从我国行为保全制度的具体法律规定分析,其更接近于大陆法系的“假处分”制度,而与英美法系的“禁令”制度在法律效力上存在重大差异。[14]因此,就名称而言,以“令”为规定的“人身安全保护令”也与行为保全之间存在一定的差异,将其单独立法,以家事非讼程序的方式进行规定契合人身安全保护令本身具有的独特性。
  (四)折衷说
  正如前文所述,人身安全保护令可以在诉前、诉中和诉后任何阶段独立提出,不具有依附诉讼的特性。在我国现行法律规定中,关于行为保全的内容只是明确规定了诉前行为保全和诉中行为保全。诉中行为保全与家事诉讼中提出的人身安全保护令具有相通性,不作赘述。而诉前提出的人身安全保护令与诉前行为保全存在是否提供担保,以及30日内是否提起诉讼将导致保全裁定失效,而人身安全保护令则没有这样的程序掣肘。此时根据特别法优于一般法的规定,独立适用人身安全保护令并无争议。诉后提出人身安全保护令实质上与行为保全和判决目的一致情况下直接转化为执行措施并无二致。
  通过对上述几种学说的分析比较,可知人身安全保护令与行为保全虽然存在程序上不同之处,但大体符合行为保全的内涵。人身安全保护令符合行为保全的基本概念特征,将其归类到行为保全中具有法理依据,特别是在诉讼中提出的人身安全保护令与行为保全具有很高程度的相似性。但由于人身安全保护令具有既可以在诉讼前也可以在诉讼中、诉讼后提出的不依附诉讼程序的特征,遭受家庭暴力侵害的受害者可以独立于诉讼单独提出人身保护令申请,因此将其视为一种特别程序也具有一定的合理性。[15]鉴于此,折衷说在上述学说中更具有可采性。
  (五)小结
  综上,随着立法的不断完善,司法实践的不断更新,对人身安全保护令性质的理解也有一个不断加深的过程。从行为保全并未规定在民事诉讼法之前,将人身安全保护令理解为强制措施或者停止侵害的实体请求;到将其依附于行为保全制度,适用《民事诉讼法》第100条的内容进行裁判;再到2016年《反家暴法》的立法,以及《家事诉讼法》建议稿的探讨,对人身安全保护令的性质重新进行定义,认为其作为一种独立

  ······

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