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【期刊名称】 《法学》
网络公共场所的教义学分析
【作者】 卢勤忠钟菁【作者单位】 华东政法大学华东政法大学
【分类】 刑法学【中文关键词】 网络空间;公共场所;寻衅滋事
【期刊年份】 2018年【期号】 12
【页码】 91
【摘要】

身体能否进入不是判断公共场所的标志。我国的刑法条文中存在身体无须进入但被认定为公共场所的条文。利用网络实施的犯罪与网络空间内的虚拟行为不是相同概念。将网络场所理解为属于公共场所并没有超出国民预测的可能性。书本不是公共场所不能作为网络空间不是公共场所的例证。公共秩序与公共场所秩序的差异并不表明,《网络诽谤解释》越权了。司法机关的扩张解释不是寻衅滋事罪成为口袋罪的又一例证。

【全文】法宝引证码CLI.A.1250848    
  
  2013年9月6日“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络诽谤解释》)第5条第2款规定,编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,依照《刑法》293条第1款第4项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。自从该规定颁布以来,理论上有不同的看法。有的持肯定意见,认为网络空间可以看成是公共场所。[1]但也有人持否定看法,认为网络空间与现实空间不能等同,认为不能将其看成是公共场所。在持否定意见者中,我国知名的刑法学者张明楷教授是代表。他提出的理由是,公共场所应该是能够让公众的身体自由进出的空间,网络空间只是一个虚拟的空间,并不能让人真正的进入。人们可以在网络上发表言论,但这不能代表人们在网络上可以自由进出。就像一本书、一张纸,虽然人们可以在其上面发表言论,但将其看成是公共场所,显然是不合适的。[2]因为该观点涉及到刑事司法解释是否违反罪刑法定原则问题,需要理论进一步探讨求证,笔者拟对此谈点个人看法,以求教于学界同仁。
  一、身体进入与身体接触:身体能否进入是判断公共场所的标志吗
  通常意义上的公共场所是我们的身体可以自由进出的场所,是一种现实空间。这种现实空间有长、宽、高的特征,通常的公共场所有车站、码头、机场、商场、公园、影剧院、图书馆、展览会、运动场或者其他公共场所等。这些场所是人们学习、生活、交通、集会、娱乐等可以集体活动的空间,具有现实性和公共性的特征。刑法条文上明确规定公共场所的罪名有:(1)非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪。《刑法》130条规定:“非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品,进入公共场所或者公共交通工具,危及公共安全,情节严重的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。”(2)强奸罪。《刑法》236条第3款第3项规定的罪状是“在公共场所当众强奸妇女”。(3)强制猥亵、侮辱妇女罪。《刑法》237条第2款规定“:聚众或者在公共场所当众犯前款罪的,处5年以上有期徒刑。”(4)聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。《刑法》291条规定:“聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序,聚众堵塞交通或者破坏交通秩序,抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务,情节严重的,对首要分子,处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。”(5)聚众斗殴罪。《刑法》292条第1款第3项所规定的法定刑加重情节是,“在公共场所或者交通要道聚众斗殴,造成社会秩序严重混乱”。(6)寻衅滋事罪。《刑法》293条第1款第4项所规定的“造成公共场所秩序严重混乱”。现实中的这些公共场所确实是人们的身体可以自由出入的地方。但笔者认为,身体的自由出入不是认定公共场所的确定性标志。亦即有些公共场所即使身体无法进入,也不能否认其公共场所的特性。
  (一)网络赌场是普遍认同的公共场所,但无须身体进入
  我国的刑法中存在身体无须进入但被认定为公共场所的条文。如《刑法》303条第2款的开设赌场罪规定:“开设赌场的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。”赌场是一个公共场所,行为人开设赌场就是为了吸引不特定的多数人来参与赌博。但是,对于开设赌场罪,我们不能仅仅局限于理解为现实中的开设赌场,网络上的开设赌场同样应该包括其中。如利用微信中的朋友圈发红包可以构成开设赌场罪。
  如在“方某等开设赌场”一案中,被告人方某和钟某组建名称为“238/4单尾小发30退错福利”的微信群,组织、召集他人在该微信群内以“抢红包”的方式进行赌博。被告人方某担任群主,钟某担任管理员,召集的罗某担任财务,王某负责和罗某对账并收钱。被告人方某和钟某还负责维护群内秩序,并雇佣李某等人担任“代包手”。微信群内制定严格的赌博规则:由“代包手”发红包,群内赌博人员抢红包,抢到金额尾数最小的人发下一个红包。群内同时设立奖励制度,从抽头的钱中抽出20元设立奖池作为奖励,抢到特殊数字的金额时,予以不同程度的奖励,吸引赌博人员参与赌博。每个红包238元,实际发放金额为200元,剩余38元作为“抽头”,其中“代包手”分得3~5元,20元进入奖池,被告人方某、罗某和钟某三人则按照40%、30%、30%的比例分取剩余的13~15元。在该微信群运营期间,共发放红包3244个,涉案赌资人民币772072元。法院经审理认为,被告人方某、王某、罗某以营利为目的,利用手机在网络上组建“微信群”的方式,开设赌场,从中抽头获利,情节严重,其行为均已构成开设赌场罪。[3]
  对于网络赌博犯罪,“两高”在2005年出台了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释我反正不洗碗,我可以做饭》。该司法解释第1条对聚众赌博进行了列举式的概括描述,规定了四种具体情形。[4]同时对于网络开设赌场的行为进行了规定,即以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于《刑法》303条规定的“开设赌场”。
  2010年“两高一部”《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定了网上开设赌场的四种具体行为,即建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站并提供给他人组织赌博、为赌博网站担任代理并接受投注、参与赌博网站利润分成。
  笔者认为,开设赌场中的“赌场”,从文义解释角度其指的就是用于赌博的场所。所有可以进行赌博的场所(包括网络场所)都可以成为开设赌场中的“赌场”。当然,有观点认为,开设赌场罪中的“赌场”是行为人单独或伙同他人共同设立专门用于赌博活动、可为行为人控制、支配的场所。[5]就通过微信发红包赌博而言,有学者认为,“微信群主要拉人进群参与赌博活动,其赌博场所并不具有自动吸引赌博人员的特点,成员相对固定,且微信群需要邀请或申请才能进群,相对比较封闭,具有较大的隐蔽性,不同于一般意义上赌场相对比较公开,赌客流动性较大,可自由出入等特点。”[6]
  其实,赌场是否具有“公共性”的特征,不是本文要重点讨论的要素。我们只要判断其是否属于“场所”即可,因为身体的自由进出是对场所而言的。就网络赌场来说,参与赌博者虽然无法将自己的身体进入网络赌场,但对开设赌场者,同样构成了开设赌场罪。因为,从参与性特点看,实体意义上的赌场可以聚集参赌人员一起进行赌博活动,虚拟网络空间中的微信群也可以供多人聚集在一起进行赌博。从经营性特点看,开设赌场具有“经营性”特征。网络上的开设赌场也具备经营管理的特征。如行为人可以对群内的赌博活动进行严格的控制管理,使赌博活动能够长期稳定的持续下去。从规则性特点看,开设赌场一般会制定相关的赌博规则,并会按照事先设定的规则运营赌场,如在网络开设赌场中,参与赌博者也完全可以按照一般赌博规则进行。因此,网络开设赌场虽然是虚拟的,我们的身体无法进出,但不能否认是一个场所。
  (二)利用网络实施的犯罪与网络空间内的虚拟行为应作区分
  从犯罪手段上看,有些原来认为不可能通过网络实施的犯罪,其实是有可能在网络上实施的。从身体能否进出方面说,刑法中的有些犯罪特别是人身犯罪,确实是无法在虚拟状态下实施的。无论社会怎么发展,其犯罪行为或主要行为都只能在现实状态下完成。这主要是指一些特定的身体接触型暴力犯罪。如强奸罪是不能通过网络实施来完成的,因为强奸罪需要有身体的直接接触,网络强奸是不可能存在的。聚众斗殴罪也是不能通过网络实施的,因为斗殴行为需要双方面对面进行,是无法在网络上实施的。这些犯罪在手段上已排除了网络犯罪的可能性。
  就寻衅滋事罪而言,我国《刑法》293条规定,有下列寻衅滋事行为之一,破坏社会秩序的,处5年以下有期徒刑、拘役或者管制:(一)随意殴打他人,情节恶劣的;(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的;(三)强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物,情节严重的;(四)在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。显然,寻衅滋事罪中的第(一)项“随意殴打”、第(二)项“追逐、拦截”,第(三)项“强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物”等行为是不可能通过网络实施的,但第(二)项中的“辱骂、恐吓”,是可以通过网络实施,至于第(四)项“在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱”,是争议最大的地方,也是本文谈论的问题所在。
  但也不能认为所有的人身犯罪都不能通过网络实施,如网络强制猥亵是可能出现的。因为,强制猥亵中的猥亵,可以是让被害人自己对自己做一定的抚摸等动作而行为人通过网络视频刺激来得到性的满足。杀人是一种暴力性犯罪,似乎不可能通过网络实施。但近期有媒体报道的网络死亡游戏中,行为人通过网络控制他人的精神状态,教唆他人实施自杀,可以构成故意杀人罪。如邪教组织人员通过网络利用邪教和迷信教唆他人自杀的,应该认定为故意杀人罪。因此,对于网络上的犯罪我们必须用一种与时俱进的态度来看待。相较于传统的财产犯罪,网络财产犯罪有一定的特殊性,如存在虚拟财产的问题,但人们通常是能够接受网络财产犯罪的。一般理论上也认为,网络财产犯罪只是利用网络实施的财产犯罪而已,网络只是一种犯罪的手段,除此之外,网络财产犯罪与普通财产在本质上并无差别。但对于利用网络的人身犯罪和其他网络自然犯,一般人的观念是难以接受的。网络给了人们无限想象的空间,如果我们仍囿于传统的思维看待现实世界,本身是不现实的。
  此外,值得注意的是,通过网络实施的犯罪与网络中的虚拟行为存在一定的区别。如网络游戏中的杀人不能称为杀人,因为在网络游戏中,无论是虚拟的杀人者,还是虚拟的被害人,都不是现实的人,不可能侵害现实中人的法益。但通过网络实施的杀人,却不是纯粹的虚拟空间中的行为,而是实实在在与现实空间发生了联络的犯罪,因此可以构成故意杀人罪。在网络空间中,完全存在起哄闹事的可能。这并不是网络空间内几个虚拟的人物像玩游戏一样在起哄闹事。如果是像游戏那样的起哄闹事,当然不属于寻衅滋事;起哄闹事的虚拟场所当然也不是公共场所。但寻衅滋事中的起哄闹事,完全可能是一种利用网络实施的行为,这与利用网络实施侮辱、诽谤并无差别。网络中的场所之所以可看成是公共场所,是因为它是现实中公共场所的延伸,就像网络赌场是现实赌场的延伸一样。
  由上可见,公共场所可以是指人们能够通过网络来连接的用于公共活动的场所。既然对网络赌场我们并不要求必须身体进入,为什么同样属于“场所”的网络公共场所就必须要求身体进入呢“公?共场所”是“场所”的下位概念,是否系公共场所抑或私下场所只是开放程度的差别而已,不会影响到“场所”本身的特性。在网络公共空间中编造、散布虚假信息,完全可能属于起哄闹事行为,同样也会破坏“场所”的秩序。如果这个场所是开放性的场所,就是公共场所。行为人出于在网络上无事生非、借故生非,寻求刺激,发泄情绪,就相当于在公共场所起哄闹事,扰乱了公共场所秩序,这与普通的寻衅滋事罪扰乱公共场所秩序并无本质的差别。
  从司法解释的称谓看,“两高”的有关司法解释名称是《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》,这个解释也表明了行为人对公共秩序的破坏是通过利用网络手段来实施的,只是把网络当作犯罪的工具。对于这种工具型犯罪,行为人是无须身体直接进入的。就像通过网络盗窃、网络诈骗来实施的犯罪一样,行为人并无必要身体的直接进入。
  如网络红人“秦火火”“立二拆四”案。网络红人“秦火火”“立二拆四”因涉嫌诽谤、寻衅滋事被北京警方抓获。网民“秦火火”,本名秦志晖,曾是尔玛公司员工。网民“立二拆四”,本名杨秀宇,尔玛公司创始人。尔玛公司自成立以来主要从事推手、网络营销等业务。为了扩大尔玛公司的知名度、影响力,秦志晖、杨秀宇及其公司员工成立网络推手团队,伙同他人,通过微博、贴吧、论坛等网络平台,组织策划并制造传播谣言、蓄意炒作网络事件、恶意诋毁公众人物,以此达到公司谋利目的;同时,公司还一直以非法删帖替人消灾、联系查询IP地址等方式非法谋利。为提高网络知名度和影响力,非法牟取利益,秦志晖、杨秀宇先后策划、制造了一系列网络热点事件,吸引粉丝,使自己迅速成为网络名人,如“7·23”动车事故发生后,故意编造、散布中国政府花2亿元天价赔偿外籍旅客的谣言,2个小时就被转发1.2万次,挑动民众对政府的不满情绪;捏造全国残联主席张海迪拥有日本国籍,并将著名军事专家、资深媒体记者、社会名人和一些普通群众作为攻击对象,无中生有编造故事,恶意造谣抹黑中伤。另外,为使公司获得更多营销利益,他们使用淫秽手段,色情包装“中国第一无底限”暴露车模干某某、“干爹为其砸重金炫富”的模特杨某某等,助其成名,严重败坏了社会风气。秦志晖与杨秀宇对自己的罪行供认不讳,法院以寻衅滋事罪对其追究刑事责任。
  当然,或许有人会这样反问:普通盗窃是可以存在于网络上的,但网络上有可能存在扒窃吗?因为扒窃是要求在公共场所实施的。如果没有网络扒窃,就只能说明网络空间不是公共场所。对此,笔者的回答是,犯罪类型不同,对是否可能有公共场所类型的犯罪就不一样。起哄闹事型的寻衅滋事侵犯的法益是公共秩序,可以把行为人接触的网络空间看成是公共场所。而扒窃所要求的公共场所只限定在身体可以进入的公共场所中,当然,也就不存在网络扒窃。因此,对于公共场所的分类,我们应该区分为两种情形:一种是要求身体直接进入的公共场所;另一种是不要求身体直接进入但是与现实发生直接接触的公共场所。网络寻衅滋事就属于后一种,不需要身体的进入。
  (三)将网络场所理解为公共场所并没有超出国民预测的可能性
  正如前述,网络空间中的虚拟场所是人们无法进入的,但是,刑法并没有要求网络犯罪必须是身体进入后实施的犯罪。在公共场所的理解上,我们则必须考虑到网络的特殊性。网络技术是晚近以来人类社会在科学技术领域的重大变革,它彻底改变了人们的生活习惯和联系方式。“现在,网络几乎与公路网一样成为公共基础设施不可或缺的组成部分。毫不夸张地说,我们的生活世界因此步入了一个全面的数字化时代。”[7]但网络技术也带来了新型的犯罪形式——网络犯罪的出现。网络犯罪并不纯粹是一种利用网络的犯罪,网络犯罪有其自身的特性。我们对于网络犯罪的理解必须用互联网时代的思维,不能囿于传统的犯罪概念。如果以习惯性的思维方式理解网络犯罪是不能适应社会发展要求的。
  罪刑法定原则要求司法人员认定犯罪时不能超出国民对刑法条文含义的预测可能性。但该项发展到现今社会已不是僵化的、绝对的罪刑法定主义,而是相对的罪刑法定主义。相对的罪刑法定主义允许对刑法条文的用语作适应社会发展需要的客观解释,只要这种解释未超国民预测的可能性。
  笔者认为,就网络寻衅滋事而言,把与现实发生直接接触的网络场所理解为公共场所是在国民的预测可能性范围之内的。理由是:
  1.这里所理解的公共场所不是指虚拟空间中纯粹虚无的场所,而是与现实生活发生紧密接触的网络场所。(1)网络空间虽然是无形的,没有长、宽、高的概念,但它的服务器终端都是连接现实生活的。(2)网络上发表的言论也可以认为是刑法意义上的行为,而不是单纯的思想,不受法律的约束。所谓“网络行为其实不是行为,而是言论”的说法是不准确的。[8]刑法中的煽动性犯罪、教唆犯和侮辱、诽谤罪都是以发表言论作为行为的犯罪。网络确实“本来就是自由表达的平台”,但自由的行使是以遵守秩序、不发生社会危害为前提的。1789年法国《人权公民权利宣言》第4条规定:“自由在于能够做不损害他人的任何事。因此,每个人行使自然权利的仅有限制,乃是那些保证社会其他成员享受同样权利之限制。只有法律才能规定这些限制。”刑法的目的确实是为了保证每个人生活在一个不受外界暴力压迫的环境下,在和他人自由交流的过程中自由选择自己的生活方式。刑法的作用不是压迫自由,而是保护自由。但“法律只能禁止对社会有害的行为”的另一层解读,也就是“法律在必要时可以对社会有危害的行为予以禁止”。国家有必要权衡个人自由与公共利益,并以此确定相关法律的边界。事实上,任何国家的首要职能都是保卫公共安全,打击对社会有害的犯罪活动。(3)网络上实施行为的后果也会在现实生活中具体体现出来,呈现法益侵害性的特征。
  2.网络的特殊性已逐渐为人们所接受。网络虽然是新型的一种技术形式,但现代人的生活实际上已经离不开网络了。网络联系已渗入到人们生活的方方面面。人们对网络的特性和规律已逐渐地了解和掌握。多数人已明白,网络场合的法律术语可能会不同于传统领域。如网络传播不完全等同于传统的传播,网络贷款区别于传统贷款,网络上的新型第三方支付方式突破了传统支付方式银行功能,这些都是无法回避的现实。在刑事犯罪中,我们把网络场所作为公共场所理解并无特别的意外,而是在人们的预测范围之内的。而且,罪刑法定的原则仅仅是要求在预测的可能性之内,在网络技术如此普及和发达的今天,可以说,把网络场所作为公共场所理解不仅仅是预测可能性的问题,而完全是一个无须预测的现实性反应。再次,我们的有关刑法解释是认可这种解释方法的。如关于《刑法》196条信用卡诈骗罪中“信用卡”的含义,曾经在理论和实务中发生较大的争议。主要原因是,1997年《刑法》制定之时,我国还没有银行卡的概念。1999年中国人民银行颁布《银行卡管理条例》以后,把银行卡区分为有透支功能的贷记卡(即信用卡)和不具有透支功能的借记卡。对于利用借记卡实施的诈骗能否认定为《刑法》196条信用卡诈骗罪,关键就在于理解条文中“信用卡”的含义可否作与时俱进的客观解释。2004年12月29日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》规定,《刑法》规定的“信用卡”,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。显然,该解释中“信用卡”的含义实际上应该理解为“银行卡”。这种解释在银行卡已全面使用和普及的今天是完全切合实际的,不能认为是超出了国民的预测可能性。随着时代的发展,很多词汇具有了和当初不同的含义,很多法律的规定也已经落后于时代的发展。如果我们坚持只能按立法原意解释法律,无异于抱残守缺。[9]例如,德国法院关于使用硫酸攻击他人是否属于使用“武器”的解释就认为,以往仅仅将机械性的工具称为武器,但随着技术的发展,在出现“化学武器”等术语的背景下,法条用语就必须有所变化,文义范围必须扩张,以与刑法规范的意义和目的相符合。[10]正如张明楷教授自己在其所著的《刑法学(上)》(第5版)前言中所言,“法律的含义并非由文字固定,也不能由起草者锁定,而是需要在社会生活中不断发现。”“为了使法律满足一个处在永久变动的社会的所有新的需要,解释者在面对崭新的生活事实时,总是要不断地使法律的真实含义得以发现、得到阐扬。”[11]这个说法是完全正确的,只可惜张明楷教授在对待网络场所的理解上未能采取如一的态度。“两高”颁布的有关《网络诽谤解释》与信用卡诈骗罪的立法解释的情形并无二致,只是后者系由立法机关所作的立法解释,前者是由司法机关所作的司法解释。但发布机关的不同并不能否认这种客观解释性质的一致性,也不能否定这种解释方法的合理性。
  3.把网络场所理解为公共场所不违反体系解释方法的要求。对于网络场所理解公共场所必须面对体系解释方式的诘问。因为“百度百科”对公共场所的定义是:公共场所是提供公众进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用建筑物、场所及其设施的总称。2005年8月28日国务院颁布的《治安管理处罚法》23条第1款第2项中把“车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所”规定为公共场所。1987年4月1日国务院颁布的《公共场所卫生管理条例》2条规定,本条例适用于下列公共场所:(一)宾馆、饭馆、旅店、招待所、车马店、咖啡馆、酒吧、茶座;(二)公共浴室、理发店、美容店;(三)影剧院、录像厅(室)、游艺厅(室)、舞厅、音乐厅;(四)体育场(馆)、游泳场(馆)、公园;(五)展览馆、博物馆、美术馆、图书馆;(六)商场(店)、书店;(七)候诊室、候车(机、船)室、公共交通工具。下跌你应该笑还是哭
  2013年7月15日“两高”曾联合发布《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《寻衅滋事解释》),该《寻衅滋事解释》第5条对于公共场作了列举式的规定,明确规定“在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事,应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、气哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素,综合判断是否‘造成公共场所秩序严重混乱’。”这一针对性极强的司法解释,并没有将网络场所规定在公共场所的范围内。有些学者认为,对刑法条文加以解释,除应遵守文义解释外,也应兼顾体系解释。[12]刑法正当性的一个重要依据是体系的协调性,这也是体系性解释的正当性依据。同一概念在侵犯同一类法益中的概念应该作相同解释。[13]从这些观点中似乎可以推论出,既然《寻衅滋事解释》把“公共场所”界定为“车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场”等现实的公共场所,实际上把网络场所排除在“公共场所”的范围之外。
  笔者不认可上述看法,认为最高法院的《网络诽谤解释》并没有违反体系性解释的要求。
  第一,刑法学意义上的公共场所应与生活中公共场所有所区别。刑法上的法律概念不能用百科字典或其他部门法规的规定作为依据,它们只是理解刑法概念的参考。如根据《现代汉语辞典》解释,“卖淫”是指妇女出卖肉体。“抢劫”是指“用暴力把别人的东西夺过来,占为己有”。但事实上,刑法上的卖淫行为不仅仅是妇女向男性的卖淫行为,也可以是男性向女性的卖淫行为,甚至包括男性之间的同性卖淫行为。南京李宁组织男性同性之间的卖淫行为就被认定为组织卖淫罪。
  至于行政法规或其他部门法对“公共场所”的理解一般也不是刑法认定公共场所的唯一依据。例外的情形是法定犯中刑法的用语必须以其他行政法律、法规为依据。因为法定犯具有二次违法性的特征,在认定行为是否违反刑法时必须考虑是否违反了前置法(行政法、经济法或民事法)的规定。如《刑法》180条第3款规定,内幕信息、知情人员的范围,依照法律、行政法规的规定确定。除法定犯之外,刑法可以对条文含义作不同于其他部门法的解释。如《刑法》388条之一利用影响力受贿罪中规定了“近亲属”的概念,而不同的法律部门对“近亲属”有不同的解释。1988年1月26日的《民通意见》第12条规定,“民法通则中的近亲属,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”[14]而《刑事诉讼法》106条第6项规定,“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。显然,民法意义上的“近亲属”的范围要大于刑事诉讼法中的“近亲属”。刑法意义中的“近亲属”可以从立法意图出发作自身的理解。同理,对于公共场所的理解,在刑法意义上可以作自身特殊的解释。
  第二,就两个司法解释对公共场所的理解而言,它们所定位的目标是不同的。2013年7月15日发布的《寻衅滋事解释》主要是对寻衅滋事罪定罪量刑的解释,共8个条文。第1条是对人们“寻衅滋事”的含义发生模糊而作出的,而第2条至第5条共4个条文分别对应《

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