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【期刊名称】 《法学》
制度演进视角下我国广播权的范畴
【作者】 刘银良【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 著作权法【中文关键词】 著作权;广播权;伯尔尼公约;WCT
【期刊年份】 2018年【期号】 12
【页码】 3
【摘要】

在我国著作权法领域,广播权的范畴是一个有持续争议的重要问题,历史分析和比较研究有助于理解有关问题与探究其解决路径。《伯尔尼公约》规定了传统广播权,《版权条约》(WCT)将其扩展为综合广播权,不少国家的立法亦顺应该历史趋势。我国《著作权法》(第一次修正案)赋予作者广播权,但其规定却直接源于《伯尔尼公约》的传统广播权文本,从而使我国广播权制度自立法伊始就落后于时代。同时,在广播权法律适用中,研究者与裁判者多采取机械的法律解释规则。法律文本滞后和法律解释僵化是我国广播权范畴发生争议的根源,它们构成我国广播权制度的根本缺陷,导致其落后于社会实践,一些本可诉诸广播权及相关权利得到合理解决的问题却引起持续争议。随着我国《著作权法》的再修订,广播权制度或将于近期转变为综合广播权制度,但此前的立法与司法教训却值得反思与吸取。

【全文】法宝引证码CLI.A.1250844    
  
  

  在著作权法领域,广播权是作者的一项重要经济权利。我国《著作权法》于1990年制定伊始就为作者规定了控制其作品“播放”的权利,而且2001年《著作权法》(第一次修正案)明确规定了“广播权”。[1]然而在我国著作权法学界和司法界,关于如何理解广播权的范畴却有持续争议,相关的案件判决亦引起广泛争论。这反映了我国广播权制度的实际境地:虽然在理论上说它是一项重要的传播权,但其保护却并未取得良好效果。[2]我国著作权法学界对广播权的研究亦难称深入,这从研究论文或专著的不足就能够看出,甚至广播权制度的一些基础问题尚未得到全面研究,如本文将要探讨的广播权范畴问题。与此相关,一些本来可通过适用广播权及相关权利就可得到合理解决的问题却引起著作权法学界和司法界的广泛争议,如网络直播或转播网络游戏或体育赛事的法律性质界定问题。[3]一个有趣但令人尴尬的现象是,在很多国家的著作权法或版权法下,网络直播或转播行为的性质认定均非难题,但在我国著作权法下却引起不休争议。也有法院倾向于诉诸反不正当竞争法解决此类纠纷,但该路径亦未必合理与有效。[4]
  鉴于我国著作权法关于广播权的法律规定及其适用皆存在不足,本文拟运用历史分析和比较研究等方法,从国际广播权制度演化角度分析我国广播权的立法和司法,藉以审视我国广播权制度的缺陷及其完善路径,并就此厘定广播权的范畴。本文将首先回归《伯尔尼公约》、世界知识产权组织(WIPO)《版权条约》(WCT)等国际法文本,从历史演化视角分析广播权的发展,然后再结合我国著作权法的相关规定,并比较其他国家立法,探究我国广播权制度的立法与司法问题。除非明确说明,本文中的“广播权”仅指作者的广播权。
  一、《伯尔尼公约》下的传统广播权
  广播权被引入著作权体系源于广播技术的应用及其对作者传播权益的影响,这符合技术应用推动著作权体系扩展的一般逻辑。作为一种重要的公共传媒,广播大约自20世纪20年代初开始成为大众传播手段。在国际公约视野下,广播权则源于20世纪20年代后期。广播主要使用无线电技术,通过空间电磁波形式传播广播信号,供公众同步接收。“广播”(broadcast)的直接涵义是面向公众的信号(包括广播信号和电视信号等)投射。在《伯尔尼公约》《罗马公约》等著作权或邻接权公约框架下,“广播”仅指通过“无线方式”实施的广播或播放行为。在20世纪90年代前,广播信号基本为模拟信号,其后数字信号兴起,由于承载信息量大、易传播、易存储、高保真、低成本和能够通过互联网传输等优点,数字信号被无线广播或有线播放广泛采用,逐步取代模拟信号。21世纪初以来,随着流媒体技术的应用,广播已从传统的无线广播和有线广播(播放)扩展至包括网络广播(播放)或称网播(webcasting或netcasting)。网播既可以保证高质量的信号传输,也能够节约空间电磁波传输所必需的无线电波段资源。随着电信网、广播电视网和互联网的融合,广播和信息网络传播在信号和传输路径等方面趋于一致,无线广播、有线广播和网络广播产生交叉与融合,综合广播时代到来。此时再坚持区分各类广播行为已不再具有技术上的涵义。当然从《伯尔尼公约》规定的广播权限制角度看,界定传统的“无线广播”和“有线广播”或网播仍可能有著作权法涵义。[5]
  广播权于1928年被纳入《伯尔尼公约》“罗马文本”,其所规范的仅是无线广播行为,“文学与艺术作品的作者应当享有授权通过广播向公众传播其作品的专有权”。[6]这是国际公约关于广播权的最初文本,标志着电子环境下作者远程传播权的国际源起。随着有线传播技术的应用,针对广播节目的再传播行为亦需规范。1948年《伯尔尼公约》“布鲁塞尔文本”扩增了广播权内容,使其所规制的行为从无线广播扩展至包括针对无线广播信号的有线或无线转播以及利用扩音器等设备的再传播行为(实质为机械表演行为)。涵盖无线广播以及对由此产生的广播信号的转播和再传播行为的传统广播权范畴基本定型。其后《伯尔尼公约》的“斯德哥尔摩文本”(1967年)和“巴黎文本”(1971年)均未对广播权进行实质修改,只是优化了其英文版文本。[7]这意味着《伯尔尼公约》关于广播权的现行规定基本由“布鲁塞尔文本”固定于1948年。
  《伯尔尼公约》“巴黎文本”第11之二条第(1)款(就广播权而言其实质为“布鲁塞尔文本”)规定:“文学和艺术作品的作者应当享有授权下列行为的专有权利:(i)广播其作品,或者通过任何其他传输信号、声音或图像的无线方式向公众传播该作品;(ii)由非原广播组织通过有线或转播(rebroadcasting)方式向公众传播该作品的广播(broadcast of the work);(iii)通过扩音器或任何其他传输信号、声音或图像的类似设备向公众传播该作品的广播。”[8]
  《伯尔尼公约指南》是WIPO诠释《伯尔尼公约》的经典文献。根据其解释,《伯尔尼公约》规定的广播权包括三种权利,它们分别覆盖以下三类与(无线)广播相关的广播、转播或传播行为。[9]对此值得注意的是,在《伯尔尼公约》各官方语言的文本中会有一些表达上的差异。为求全面理解其规定,本文将以英文文本为主,并视需要比较其中文、法文和西班牙文文本的规定。
  第一类是(无线)广播或无线传播行为。
  这类行为是广播权所规范的基础行为。[10]它又包括两种行为。其一是无线广播行为。该行为的主体是向公众发射广播信号的广播电台或电视台。该广播行为可称为作品的“初始广播”,相应的广播组织可称为“初始广播组织”,由此形成的广播信号可称为“初始广播信号”。其二是通过任何其他无线方式向公众传播作品的行为。该行为的主体可以是任何从事其他无线传播行为的主体,该行为的客体也是作者的作品,其中《伯尔尼公约》英文文本使用的概念是“thereof”即被广播的作品,中文文本使用的概念是“其作品”即作者的作品,法文文本与西班牙文文本皆使用“这些作品”。应该注意的是,该无线传播行为的客体与公约广播权条款所列第二类及第三类针对初始广播信号的转播或传播行为(它们分别由《伯尔尼公约》第11之二条第(1)(ii)、(iii)款所规定)的客体即“作品的广播”(broadcast of the work)明显不同(该概念的中文、法文和西班牙文文本皆称为“广播的作品”)。
  这表明由《伯尔尼公约》第11之二条第(1)(i)款所定义的“其他无线传播行为”并非转播或传播由该款所定义的第一种行为即由初始广播组织广播作品所产生的初始无线广播信号,而是行为主体独自实施的无线传播行为。WIPO版权立法示范条款专家委员会在《著作权示范法草案》(Draft Model Law on Copyright)中明确说明,在《伯尔尼公约》下,广播仅是一种向公众传播作品的无线传输手段(尽管是最典型的无线传播手段),也存在向公众传播作品的“其他无线方式”。[11]《伯尔尼公约》关于“其他无线传播方式”并无更多限定条件,它因而具有开放性,即“任何”通过非广播之无线形式向公众实施的作品传播行为都可归属于该行为范畴,如通过无线网络(Wi-Fi)或无线电信网络向公众传播作品的行为,它们也因而可以或应当被理解为属于广播权范畴。
  第二类是通过有线或无线方式转播初始广播信号的行为。
  这类行为的主体是转播初始广播信号的其他广播组织,客体是初始广播信号即“作品的广播”(broadcast of the work),虽然本概念的中文、法文和西班牙文文本皆为“广播的作品”,但被转播的显然是作品的广播信号。在该类行为界定中,英文文本与中文文本皆将其表述为通过“有线或转播”方式向公众传播。依据《罗马公约》,“转播”(rebroadcasting)意指某广播组织对其他广播组织广播节目的“同步广播”,仅指无线转播。[12]但该款英文文本与中文文本的用语即“有线或转播”毕竟为公众乃至研究者的误解留下空间,使之认为仅包括有线转播。[13]然而规定此类行为的法文文本(soit par fil, soit sans fil)或西班牙文文本(por hilo o sin hilo)均明确了“有线或无线”的条件,因而不易引起误解。[14]
  进一步而言,此处所称“有线”或“无线”并无其他技术上的限定,因此只要属于电子传播技术即可。[15]例如,通过有线或无线网络对初始无线广播信号实施的实时的(或稍有延迟的)转播,就属于转播初始广播信号的行为,可落入由广播权覆盖的第二类行为范畴。从《伯尔尼公约》或WCT等国际公约的解释角度看,人们对此应无异议。欧盟版权法专家认为,WCT第8条后半段规定的向公众提供权强调公众成员可在其个人选定的时间和地点获得作品,有助于排除网络电台或电视台的网络直播或实时转播等情形。[16]这意味着在欧盟版权法专家的视野下,网播组织实施的实时网络转播初始无线广播节目的行为亦属广播权范畴。
  第三类是利用设备向公众传播初始广播信号的行为。
  这类行为是通过扩音器、电视屏幕等机械设备把接收到的初始无线广播信号再向公众传播的行为,其实质为机械表演。该类行为的主体可以是任何人或组织,包括服务业主如宾馆、饭店、咖啡厅、商场和各种公共交通工具的营运人等,行为的客体是初始无线广播信号或被转播的初始无线广播信号。从著作权法角度看,此种行为已非广播,而是关于广播信号(以及它所承载的作品)的机械表演,可被称为“附随性”传播或表演行为,其实质在于判断行为人是否将其接收的广播信号再向公众传播或表演。《伯尔尼公约指南》指出,此类附随性的广播节目表演行为针对的公众是作者的广播权许可所未曾直接针对的公众,他们属于“新公众”,该行为因而不属于原广播权的许可范畴,作者应有权利对该机械表演行为予以控制。[17]这可能是欧盟法院在判决网络超链接行为是否侵权时所适用的“新公众标准”的渊源。[18]
  覆盖上述三类行为的广播权并非互相排斥,而是可累积或叠加。[19]而且,在同属于广义的向公众传播范畴的广播与表演之间并无必然界限。在《伯尔尼公约》框架下,一方面,作者的作品可被现场表演,而现场表演又可以通过有线方式被远程传播而构成机械表演,实质上这已经属于有线广播范畴,只是因为《伯尔尼公约》所界定的广播权局限才被纳入机械表演范畴。[20]另一方面,被广播的作品又可以被扩音器或电视屏幕等设备接收并向公众再传播而构成作品的机械表演。这意味着广播权与表演权各自覆盖的行为之间有一定交叉。如法国《知识产权法典》亦将广播归于“表演”的范畴。[21]
  概言之,根据《伯尔尼公约》,广播权是作者授权他人广播其作品(或通过其他无线方式传播其作品)并将该作品的广播信号再通过有线或无线方式向公众转播或传播的权利。除非有著作权法规定的其他理由(如法定许可),未经作者等著作权人许可,不仅广播组织不能广播其作品,而且对由此形成的初始广播信号,其他广播组织等主体也不得随意转播或传播。从初始广播信号的性质看,由《伯尔尼公约》规定的广播权体系基本包括无线广播权,它所规范的广播信号仅为“初始无线广播信号”,广播权的范畴基本覆盖“无线广播”以及针对“初始无线广播信号”的有线或无线转播、利用扩音器等设备的再传播或表演行为。这可称为由《伯尔尼公约》规定的“传统广播权体系”,与之对应的则是传统广播权制度。
  二、WCT下的综合广播权
  (一)综合广播权体系
  在现代传播时代,从初始广播信号视角看,广播行为类型已从单一的“无线广播”演化为包括有线广播和网络广播在内的综合广播行为,“广播”的概念亦从狭义的“无线广播”转化为广义的广播。鉴于《伯尔尼公约》规定的广播权范畴已基本固定,难以再扩展,为保证作者在电子空间(包括互联网)享有广泛的传播权益,WCT第8条前半段规定了内容广泛的“向公众传播权”,其中包括对《伯尔尼公约》下的传统广播权的补充。根据其规定,作者可授权他人将其作品以有线或无线方式向公众作任何形式的传播,其中的“任何”“向公众”“传播”等要素意味着它所界定的向公众传播权覆盖了所有通过有线或无线方式的远程电子传播行为,传播介质可包括空间电磁波或互联网等,作品承载信号包括模拟信号和数字信号。[22]由此可知,在不损害《伯尔尼公约》规定的广播权及其限制等情形下,由WCT第8条规定的向公众传播权包括各种广播或传播行为,其中包括初始有线广播和利用互联网实施的实时广播或转播,它们属于对《伯尔尼公约》规定的传统广播权的全面补充。[23]
  具体而言,以《伯尔尼公约》为基础,在WCT规定的“综合广播权”下,初始广播行为可以是无线广播或有线广播,承载作品的广播信号可以是数字信号或模拟信号,而广播信号的载体(传播介质)可以是空间电磁波、电缆或光纤等。这几种因素的组合可支持综合的广播行为,使之成为WCT规定的“综合广播权”所覆盖的行为类型。在当今电子传播技术支持下,按照初始广播行为的技术特征,可将它们分为三种情形(其实可归于前两类广播行为)。
  第一,初始无线广播行为。此类行为属于《伯尔尼公约》界定的传统广播权范畴,包括初始无线广播行为以及对由此产生的初始无线广播信号(模拟信号或数字信号)的有线或无线转播或利用扩音器等设备的传播行为,其性质在前文已有阐述。
  第二,初始有线广播行为(cablecasting)。[24]此类行为包括广播组织等通过有线(电缆或光纤等)方式以模拟信号或数字信号直接发送有线广播节目的初始广播行为,以及针对由此产生的初始有线广播信号的有线或无线转播和利用扩音器等设备的传播。初始有线广播行为已不属于《伯尔尼公约》规定的传统广播权范畴,而属于WCT规定的综合广播权范畴。
  第三,初始网络广播(播放)行为即网播行为。此类行为包括网播组织直接通过信息网络以有线或无线方式发送数字信号的初始网播行为,以及针对由此形成的初始网播信号的有线或无线转播和利用扩音器、电视屏幕或计算机终端等设备的传播。从流媒体技术和信号可及性角度分析,在实时网络直播或转播情形下,承载作品的数据流只在互联网或视听终端存留极短时间就被其后的数据所覆盖,公众虽然通过互联网获得网播信号,但是和面对传统的无线或有线广播信号一样只能被动接收,因此它仍属广播行为。[25]这也为下述欧盟及其成员国的广播权或传播权立法所认可。
  从《伯尔尼公约》和WCT分别规定的广播权角度看,如果网播组织是通过无线网络实施初始网播行为,其行为可归为上述第一类初始无线广播行为,从而落入《伯尔尼公约》规定的传统广播权范畴。如果网播组织是通过有线网络实施初始网播行为,它可被归为上述第二类初始有线广播行为,从而不属于《伯尔尼公约》规定的传统广播权,而落入WCT规定的综合广播权范畴。这意味着在WCT规定的综合广播权体系下,无论网播组织实施的初始网播行为是利用无线网络或有线网络直接播放数字节目的网络广播行为,还是针对其他广播组织或网播组织的无线或有线广播信号或网播信号实施的实时转播行为,皆无特别之处,从而可分别归为无线广播或有线广播行为,分别受《伯尔尼公约》规定的传统广播权或WCT规定的综合广播权规范。易言之,在《伯尔尼公约》和WCT规定的广播权视角下,“网播”未必需要单独成为一类初始广播行为。
  根据WIPO著作权和相关权常设委员会的文件,“网播”意指通过计算机网络以有线或无线方式向公众传播声音或图像或声音与图像,使公众能够基本同时获得传播的声音或图像。[26]但网播不包括向公众提供权(信息网络传播权)所控制的互联网传播行为。[27] WIPO对网播行为的界定意图将对广播组织的保护延伸至信息网络领域,然而自2004年至今,多数国家代表仍反对将对网播组织的保护纳入广播组织保护协议的框架内。[28]在该委员会于2018年初公布的谈判文件中,谈判方仍强调“(无线)广播”或“有线广播”都不包括通过计算机网络实施的传播。[29]不同谈判方在国际条约谈判中采取不同谈判策略可能有多种原因,如在一些国家互联网流媒体技术尚未普及,而发达国家却对网络传播技术和市场具有极大控制力,这可能让一些发展中国家或不发达国家担忧过强的网络播放控制权可能影响教育或公共知识传播等。
  研究者应认识到广播组织保护国际条约谈判文本对“网播”的排除,既不影响WCT规定的适用,也不妨碍国内法就网播行为作出界定,因为随着互联网技术的发展,网播已经越来越深入社会生活,相关著作权及邻接权问题已经变得不可回避。有研究者认为,利用(有线)网络转播广播节目的行为不属于《伯尔尼公约》规定的通过有线方式转播广播节目的行为,因而不属于广播权所能够规制的行为范畴。[30]但亦有研究者认为此观点不成立,因为依据《伯尔尼公约》和WCT等,我国著作权法下广播权中的“有线”传播行为包括利用互联网的有线传播。[31]本文认可该批评意见。应该认识到我国著作权法的立法或法律解释是否需要涉及该主题,关键在于考察我国是否有此类立法或法律适用的现实需求,以及此类法律适用是否违反我国加入的国际条约规定。研究者不宜无视网络传播的时代需求,亦不应忽略我国在WCT下的国际法义务。
  概言之,以《伯尔尼公约》为基础,由WCT第8条规定的综合广播权所能够规范的广播行为包括:(1)由广播组织或网播组织实施的无线或有线广播或网播行为;(2)由广播组织或网播组织实施的实时或稍有延迟的无线或有线转播行为;(3)由任何人通过扩音器、电视屏幕或计算机终端等实施的对无线或有线广播或网播信号的公开传播行为。此即WCT规定的“综合广播权体系”。这三种行为已经足可概括所有利用空间电磁波或互联网等传播介质实施的广播、转播或传播广播信号或网播信号的行为,从而可维护作者的广播权益。它可以和作者享有的向公众提供权或信息网络传播权形成互补,全面保护作者在电子环境下的向公众传播权。
  (二)广播权制度演化及例证
  综上可知,《伯尔尼公约》规定了传统广播权制度,WCT对其提供了全面补充,将广播权的范畴从无线广播扩展至包括有线广播和网络广播,促进了综合广播权体系的形成。从初始广播信号看,广播权所覆盖的初始广播行为从“无线广播”扩展至包括“有线广播”和“网络广播”,从而使广播权制度能够顺应有线广播时代和互联网传播时代。与《伯尔尼公约》规定的传统广播权相比,WCT规定的综合广播权体系更为全面与合理。历史地看,在国际公约层面,广播权制度包括《伯尔尼公约》规定的传统广播权和WCT规定的综合广播权两阶段,它们构成国际广播权制度的演进历程。在WCT生效后,至少在其缔约方境内,广播权制度就应当从《伯尔尼公约》规定的“传统广播权时代”发展到WCT规定的“综合广播权时代”。相应地,通过考察一个国家或区域广播权制度的现状就可得知该国或区域广播权制度的发展阶段。
  欧盟于2001年通过《信息社会版权指令》,完善了数字环境下的向公众传播权立法,促使欧盟成员国的传播权体系及时更新,其中包括使传统广播权制度演变为综合广播权制度,可以满足WCT等国际条约规定,亦可较好地适应互联网时代。与《伯尔尼公约》或《罗马公约》使用狭义的“(无线)广播”概念相比,《欧盟信息社会版权指令》使用广义的“广播”概念,即不仅包括无线广播,还包括有线广播和网络广播。《欧盟信息社会版权指令》“陈述”部分第23段阐明:“本指令应当进一步协调作者的向公众传播权。该权利应当在宽泛的意义上被理解为涵盖向不在传播起源地的公众的所有传播。该权利应当覆盖通过有线或无线方式面向公众的任何作品传输或再传输,其中包括广播。该权利不应当覆盖任何其他行为。”[32]该阐述规定了向公众传播权的框架与目标:它应涵盖所有利用有线或无线电子方式向公众传播作品的行为,其中包括广播和信息网络传播,但该权利却不应超越其应有范畴而覆盖其他权利所规范的行为。相应地,《欧盟信息社会版权指令》明确规定了广泛的向公众传播权,其中包括向公众提供权(相当于我国著作权法下的信息网络传播权)。[33]
  《欧盟信息社会版权指令》于2001年6月22日生效,贯彻该指令的欧盟成员国法律应于2002年12月22日前生效。[34]德国、法国与英国等成员国基本在该时期前后完成其国内法的修订,使之与欧盟法律一致。德国《著作权与相关权法》第20条规定,“广播权是通过广播向公众提供作品的权利,如无线电和电视传输、卫星传输、电缆传输或通过类似技术手段的传输”。[35]该广播概念显属广义,可包括无线广播、有线广播、卫星广播及网络广播。法国《知识产权法典》将向公众传播规定在作品的“表演”中,“表演应当包括通过任何方法向公众传播作品,特别是……通过广播”,其中广播意指任何关于声音、图像、文件、数据或任何种类信息的远程传输。[36]它显然也属广义的广播概念。
  英国于2003年通过《版权和相关权条例》(Copyright and Related Rights Regulations)修订其版权法,使广播权规定更为全面。它将广播界定为对图像、声音或其他信息的电子传输,要件包括:(1)传输是为公众成员能够即时接收且能够为其合法接收;(2)传输时间是由传输人独自决定,且不属于一般情形下的信息网络传播。[37]如果公众成员能够在其个人选定的时间和地点获得作品,则此类互联网传输不属于“广播”,但下列行为仍属于广播:在互联网上或通过其他手段同时发生的传输;对现场活动的同时传输;在承担责任的传播人预订的时间对录制的声音或移动图像的传输。[38]这些情形基本属于网播行为,包括网络广播、网络转播或针对具体活动(如体育赛事)的网络直播,它们虽然是利用互联网实施的传输,但和广播一样属于即时广播或传播行为,公众成员需在网播信号播放时才能获得信号,它们与传统的无线或有线广播行为的性质与效果基本相同。因此在英国版权法下,广播不仅包括传统的无线广播和有线广播,还包括网络广播。与这些概念的界定相一致,英国版权法在广泛的“向公众传播权”下规定了“广播权”和“向公众提供权”两种基本平行的权利,藉此涵盖所有电子传播行为。[39]
  由此可知,至21世纪初,在欧盟法及其成员国的著作权法中,“广播”及“广播权”的概念已演化为广义,可以覆盖无线广播、有线广播和网络广播,这让欧盟及其成员国的法律能够满足WCT第8条规定的向公众传播权要求,其各自的广播权制度亦从《伯尔尼公约》规定的传统广播权演变为WCT规定的综合广播权(基于多种原因,欧盟及其成员国于2010年3月14日才加入WCT)。就作者的广播权保护而言,人们就无需把“广播”的概念再进一步细分为无线广播、有线广播或网络广播。这意味着欧盟及其成员国关于广播权的立法实践与国际条约框架下的广播权制度演化基本一致,从20世纪90年代前的传统广播权制度时代,经由新兴的数字技术、互联网技术和流媒体技术支持,至21世纪初过渡到综合广播权制度时代。
  三、我国广播权制度的法律文本:立法考察
  (一)“经典的”广播权文本
  我国《著作权法》于1990年为作者规定了控制其作品“播放”的权利。[40]其后我国于1992年7月加入《伯尔尼公约》。我国《著作权法》(第一次修正案)(2001年)赋予作者专门的“广播权”“:即以无线方式公开广播或者传播作品,以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。”[41]该文本整体借鉴于《伯尔尼公约》第11之二条第(1)款。立法参与者强调,著作权法对于广播权的规定“是为了执行《伯尔尼公约》,与公约保持一致”。[42]
  我国2001年《著作权法不接我们电话 也不给拒接原因》10条第1款第11项有两个表面瑕疵。首先,它把“无线方式”和“公开”均置于“广播”之前,并无必要,因为如前所述,在《伯尔尼公约》和《罗马公约》之下,“广播”仅指无线广播且向公众公开。其次,它省略了“有线传播或者转播”行为的主体(即转播初始无线广播信号的其他有线或无线广播组织),从而可能引起误解。例如,立法参与者就错误地将通过有线或无线方式转播初始无线广播信号的行为仅理解为“有线”方式:“第二层意思是通过‘有线方式’,如通过有线广播或者有线电视传播或者转播无线电台、电视台‘广播的作品’,而不是直接以有线的方式传播作品。”[43]或许源于该错误理解,我国著作权法学界对此亦有普遍的认识错误,以至于有研究者认为该错误认识是“学界通说”。[44]这些错误理解也可能导致了不当的法律解释和适用。[45]
  基于WCT的规定,并参照上述《欧盟信息社会版权指令》及其部分成员国的立法(如英国版权法),可知电子环境下的向公众传播权主要包括广播权和信息网络传播权两种基本平行的权利。比较可知,在我国现行著作权法下,这两种权利的法律文本分别源自不同历史时期:“广播权”条款几乎整体源于1948年的《伯尔尼公约》“布鲁塞尔文本”(表面上看它属于“巴黎文本”);“信息网络传播权”条款则直接译自1996年通过的WCT第8条后半段。[46]相差几乎半个世纪的两个国际条约传播权文本,竟然于21世纪初在我国《著作权法》(第一次修正案)中被汇集在一起,分别规范作品的广播和信息网络传播行为,我国著作权法关于电子环境下向公众传播权立法的不协调以及相应的法律适用困境或可由此推知。人们可能存在的疑惑是,我国著作权法既然已经全面接受WCT对向公众提供权(信息网络传播权)的规定,为何不同时引入WCT规定的综合广播权,而仅满足于引入《伯尔尼公约》规定的传统广播权。
  或许有人主张当时(2001年)我国尚未决定加入WCT从而没有必要提供综合广播权保护而只需保护《伯尔尼公约》规定的传统广播权,但该理由难以成立。第一,与包括初始有线广播在内的综合广播权制度相比,无论如何,规范信息网络环境下的向公众提供权或信息网络传播权都对应着更新的互联网传播时代。第二,当时我国虽然尚未加入WCT,但互联网时代的到来显然是不可逆转的历史趋势,我国加入该“数字版权条约”也仅是时间问题,事实上我国在2007年3月就选择加入WCT。第三,仅属于WCT第8条前半段规定的向公众传播权范畴的广播权,即“综合广播权”与“传统广播权”之差,基本是对初始有线广播或网播的保护,正如立法参与者所说,“作者直接以有线的方式传播作品,并不包括在(传统)广播权之中”。[47]然而在21世纪初有线电视系统等早已在我国得到普及,因此从社会实践需求角度看,已极有必要藉此扩充我国著作权法下的广播权范畴。
  换个角度看,2001年我国《著作权法》(第一次修正案)规定的广播权直接源于1948年的《伯尔尼公约》“布鲁塞尔文本”,当时距离该广播权文本产生已逾半个世纪,然而我国立法者却几乎没有改变地把它转换为我国著作权法下的广播权文本,并持续使用至今。从广播权立法的社会需求看,即使《著作权法》(第一次修正案)于2001年引入对“初始有线广播”及其转播的保护,都已属落后于时代的立法(当时有线电视应用早已普及)。但遗憾的是,《著作权法》(第一次修正案)依然采用半个世纪前“经典的”广播权文本,从而再次选择落后于时代。
  事后看来,我国著作权法关于广播权的立法路径的确令人感到意外:它似乎没有明确的立法目标,或者说立法路径与目标基本脱离。无论如何,我国《著作权法》(第一次修正案)选择由《伯尔尼公约》规定的传统广播权而无视WCT规定的综合广播权,的确属于无视时代需求的落后立法,以至于该广播权法律文本在被引入我国著作权法之初就落后于时代。在世界多国的广播权立法中,似乎再难找到如此落后于时代的法律文本。
  (二)若干亚洲国家的广播权立法
  以上曾述及欧盟及其部分成员国的广播权立法。人们可能认为它们属发达国家,其著作权法关于广播权和向公众传播权的规定较为完善并与时代相契合可以理解,相应地我国广播权制度立法文本落后于时代或可理解或得到谅解。然而如果人们放宽视野,或可看到,即使和一些与我国具有类似著作权制度发展历程(可以大致以加入《伯尔尼公约》或WCT的时间为判断标准)

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