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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
农村承包地“三权分置”背景下相关纠纷的法律适用
【作者】 高圣平龚德家吴昭军
【作者单位】 中国人民大学法学院广州市从化区人民法院
【分类】 土地法【期刊年份】 2019年
【期号】 31【页码】 4
【全文】法宝引证码CLI.A.1281905    
  
  

编者按:农村土地承包法已于2018年12月29日修正,并自2019年1月1日起开始施行。新的农村土地承包法的主要目的在于落实农村土地“三权分置”制度,一方面保障农民在城市化的进程中不失去土地,另一方面推动农村土地的高效利用,促进现代农业发展。然而,因为种种原因,立法对农村土地承包中的许多问题仍未予明确规定,例如:土地经营权是用益物权还是债权;经营权担保是权利抵押还是质押;以其他方式承包获得的土地经营权的权利变动规则等。本期策划聚焦于农村土地承包法的理解与适用,分别展现研究者们对法律进行体系化解释的努力和对法律适用实际情况所进行的深入调查及相应的完善建议,以期对农村土地承包法的顺利实施有所裨益。

2018年12月第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国农村土地承包法〉的决定》,随后公布了经该决定修正后的《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称新农村土地承包法)。“落实’三权分置’制度,是本次修改农村土地承包法的主要任务。”[1]农村土地承包法本次修改涉及超过2/3的法条,涉及一系列重大制度创新,必将影响到司法实践的发展。本文选取新农村土地承包法中将对司法实践产生重要影响的部分内容进行阐释、分析。

一、农村承包地“三权分置”的法律表达

在新农村土地承包法实施之后,法院如何把握农村承包地的权利类型,并准确适用法律,是摆在我们面前的迫切问题。目前各级法院已经发布的司法文件,并没有准确把握新农村土地承包法的实质内容。如有的法院将原来的土地承包经营权相关合同纠纷部分改为土地承包权纠纷,使用“土地承包权互换、转让”“土地承包权分割、继承”“与集体经济组织签订家庭承包合同取得土地承包权”等表述(如2019年3月《江西省高级人民法院农村土地承包纠纷案件审判工作指引》(赣高法〔2019〕1号)。该文件中还前后使用彼此矛盾的表述,如在受理范围中称“土地承包经营权互换、转让”,但在诉讼主体和其他部分又称“土地承包权互换、转让”),实际上是对农村承包地“三权分置”的法律表达的误解。

农村承包地“三权分置”,就是“要不断探索农村土地集体所有制的有效实现形式,落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”,[2]但这一政策语言不宜直接转述为法律语言,法律应以自身的话语体系来传达政策思想。[3]在新农村土地承包法立法过程中,就如何在法律上反映农村承包地“三权分置”思想,一直存在争议。2017年11月第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议第一次审议的《中华人民共和国农村土地承包法修正案(草案)》(以下简称一审稿)的立法说明中指出:“土地集体所有权与承包经营权是承包地处于未流转状态的一组权利,是两权分离;土地集体所有权与土地承包权、土地经营权是承包地处于流转状态的一组权利,是‘三权分置’。”[4]如此,新农村土地承包法既要调整“两权分离”,又要规制“三权分置”,最终形成了“土地所有权+土地承包经营权+土地承包权+土地经营权”的“四权”结构。一审稿甫一公布,即受到广泛的批评。

其一,“四权”结构之下,法律上至少应就土地承包经营权、土地承包权、土地经营权的性质和内容作出明确规定,但一审稿在第二章仅专节规定土地承包权和土地经营权,并无土地承包经营权的全面规定(一审稿只在第五条、第六条、第二十六条、第五十二条和第五十三条在用语上使用了土地承包经营权的概念。但具有宣示性作用的第十条仅规定,“国家保护集体土地所有权、土地承包权和土地经营权,任何组织和个人不得侵犯”,置土地承包经营权于不顾),对于未发生土地经营权流转时承包农户的土地承包经营权调整不足,没有妥当反映“两权分离”之下的法律关系。其二,一审稿第一章总则中将土地承包权界定为“农村集体经济组织成员依法享有的承包土地的权利”,但此种资格或身份意义上的土地承包权无法作为用益物权之财产权明晰其权能。[5]从一审稿第二章第四节“土地承包权的保护和转让”的内容来看,大部分条文仅仅适用于或主要适用于“两权分离”之下的土地承包经营权,[6]如此,“土地承包权”在同一部法典中的含义前后不一致,构成体系背反,也造成“两权分离”和“三权分置”并存之下,土地承包经营权和土地承包权之间的相互关系并非达到层次分明的程度。其三,按照一审稿第一章总则关于土地承包权的界定,土地承包权是先于土地承包经营权而存在的权利,土地承包经营权只是本集体经济组织成员行使了土地承包权之后的结果,一旦本集体经济组织成员取得土地承包经营权,土地承包权即失去意义,并未传导至土地承包经营权之中。也就是说,土地承包经营权中并不包含此种意义上的“土地承包权”,也无从分解或派生出此种意义的“土地承包权”。[7]其四,“三权分置”之下,土地承包权仅仅只是土地承包经营权派生出土地经营权之后的剩余权利,但土地经营权的流转形式丰富多样,承包农户派生出的土地经营权也就各有不同,其剩余权利当然存在差异,这就给法律上抽象土地承包权的内容带来了一定的困难;此外,土地承包经营权经过长期的实践,已经为广大农村基层干部、群众所熟知,将流转土地经营权之后的剩余权利改为土地承包权,在一定程度上影响了农民对土地承包经营制的长久预期,基层干部、群众也不易理解(在农村土地承包法立法过程中,对于“土地承包经营权”的名称问题,也出现过类似情形)。[8]总之,“四权”构造增加了修法的难度和制度变迁成本。

在全国人大常委会初次审议和公开征求意见过程中,较为一致的意见认为,一审稿规定的“四权”结构与“三权分置”政策不够契合,而且规定比较复杂,不利于社会公众尤其是农民理解。本集体经济组织成员有时享有的是“土地承包经营权”,有时享有的是“土地承包权”;非本集体经济组织成员,既可以通过流转方式获得“土地经营权”,也可以根据其他承包方式取得“土地承包经营权”,直接导致法律概念交叉不清,不便在实践中操作,并未达到“充分发挥’三权’的各自功能和整体效用,形成层次分明、结构合理、平等保护的格局”(《中共中央办公厅、国务院办公厅关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》(以下简称《三权分置意见》)之“三、逐步形成‘三权分置’格局”)的政策目标。其间,有以“土地承包权”代替“土地承包经营权”的动议,但最终还是保留了“土地承包经营权”的概念。为反映“两权分离”和“三权分置”并存之下的承包地产权结构,2018年10月第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议第二次审议的《中华人民共和国农村土地承包法修正案(草案)》(以下简称二审稿)就法典的结构采取土地承包经营权和土地经营权并列的安排,舍弃了一审稿中土地承包权的专节规定,将一审稿第二章第四节的节名“土地承包权的保护和转让”修改为“土地承包经营权的保护和互换、转让”,第五节的节名“土地经营权的保护和流转”修改为“土地经营权”,以此表明“三权”之间的相互关系:土地承包经营权派生于土地所有权;土地经营权派生于土地承包经营权。二审稿全文仅两处出现“土地承包权”,从这两条的文义来看,第九条中的“土地承包权”指的是派生出了土地经营权之后土地承包经营权的剩余权利;第四十四条中的“土地承包权”指的是派生出了土地经营权之后土地承包经营权的简称。

新农村土地承包法最终维系了二审稿的结构安排,全文仅有一处出现了“土地承包权”,即第九条:“承包方承包土地后,享有土地承包经营权,可以自己经营,也可以保留土地承包权,流转其承包地的土地经营权,由他人经营。”如此,再次引发了承包地产权结构是由土地所有权、土地承包经营权、土地经营权等“三权”抑或土地所有权、土地承包经营权、土地承包权、土地经营权等“四权”构成的争议。

新农村土地承包法的章节安排仅有土地承包经营权和土地经营权两种权利,如果土地承包权是“三权分置”之下新生的权利类型,法律上自应就其性质、内容和行使规则作出专门规定,但新法并未作如此处理。在体系解释上,新农村土地承包法第四十四条规定,“承包方流转土地经营权的,其与发包方的承包关系不变”,而承包方与发包方的承包关系在法律上的表达即为土地承包经营权,“承包关系不变”即意味着土地承包经营权不变,这就表明“从法律性质上讲,土地承包经营权人流转土地经营权后,其所享有的土地承包经营权并未发生改变”。[9]因此,“三权分置”只是在土地所有权和土地承包经营权“两权分离”的基础上,“从土地承包经营权中分离出土地经营权”。[10]新农村土地承包法第九条指出:“可以保留土地承包权,流转其承包地的土地经营权,由他人经营”,“这么规定,也是为了落实党中央提出的要保持农村土地承包关系长期稳定并长久不变的政策。”[11]由此可见,该条中的“土地承包权”,只是派生出土地经营权之后的土地承包经营权的简称,并不表明承包地产权结构中还存在着一个所谓的“土地承包权”。[12]如此看来,土地承包经营权没有必要改称为土地承包权。

二、土地承包经营权制度的修改涉及的司法适用难点卧槽不见了

为土地承包经营权强权赋能,是新农村土地承包法修改的目的与重要内容。本次修改一方面强化了土地承包经营权的身份属性,另一方面赋予更加完善、丰富的权能,例如处分方式愈加多元,放宽转让条件,允许融资担保等。其中关涉司法适用的难点要点如下:

(一)土地承包经营权的期限延长

新农村土地承包法第二十一条增加第二款,规定:“前款规定的耕地承包期届满后再延长三十年,草地、林地承包期届满后依照前款规定相应延长。”对该款的理解与适用,主要应注意以下两点:

其一,本款规定的是承包期限的自动延长和法定期限,不允许当事人随意变更。承包期限的延长是由法律直接规定的,无须再签合同。根据该款,耕地的承包期再延长30年;草地的承包期为30年至50年,林地的承包期为30年至70年,承包期届满后依法延长,延长期限与本轮承包的期限相同。如果当事人土地承包合同约定的承包期短于法律规定的期限,则承包方可以请求延长到相应的期限。当然,土地承包合同约定的承包期限也不得超过该期限,超过的部分无效。延长期限的起算点为本轮承包期限届满之时。

其二,关于流转期限超出剩余承包期的流转合同效力。一般认为,超出的部分无效,未超出的部分有效。[13]农村土地承包法第三十八条规定土地经营权“流转期限不得超过承包期的剩余期限”,原因是在下轮承包期尚未发生之时,承包方尚未取得新一轮的土地承包经营权,便无法流转土地经营权。[14]该规定的法理依据是承包方不能处分其没有的权利,否则将构成无权处分。但是,新农村土地承包法对土地承包经营权承包期限进行延长,承包方在超出原剩余承包期限的延长期限内继续享有土地承包经营权。意即借助法定延长期限,承包方嗣后补全了处分权,此时,流转期限超出原剩余承包期的流转行为变为有权处分,应为有效。

(二)土地承包经营权的登记

新农村土地承包法第二十四条规定了土地承包经营权登记,其中第二款规定,土地承包经营权证或者林权证等证书应当将具有土地承包经营权的全部家庭成员列入。本次修法之所以增加本款规定,主要是“为了平等保护农户内每位家庭成员,尤其是农户内妇女的土地承包权益”。[15]家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。在实践中,与发包方签订承包合同的一般是农户的代表——户主,承包合同上往往不列明户内家庭成员,此种状况不利于主体明晰和家庭成员承包权利的保障。虽然农户作为承包方取得土地承包经营权,不得以农户的名义剥夺家庭成员实质上的土地承包经营权,特别是子女外嫁后在其他集体经济组织没有取得承包地的情况下,不能剥夺妇女的土地承包经营权和其他成员在土地征收补偿中的分配请求权。基于此原因,本条修改时特别增加,证书中应当将全部家庭成员列入,防止非法剥夺家庭成员的土地承包经营权和征收补偿权等。

但是,该款规定为司法实践带来一些问题和困扰。例如,在登记簿、土地承包经营权证书的记载与真正权利人不符的情形下,如何认定土地承包经营权的真正权利人?如何判断登记簿、证书的效力?不动产登记簿将权利人和权利内容等准确、及时地向不特定主体公示,具有权利正确性推定效力。该款明令将全部家庭成员列入土地承包经营权证书,虽然在确权颁证的时点能够准确反映主体情况,但是随着时间的推移,极可能出现登记簿、证书上的记载因未及时变更,而和实际的农户家庭成员不符的情形。一方面,农户家庭成员具有变动性,例如出生、死亡、嫁娶等;另一方面,部分家庭成员户口迁入迁出,或纳入国家公务员序列或者城镇企业职工、居民社会保障体系等,是否属于家庭成员而列入土地承包经营权主体尚存疑问。权利人应根据实际情况及时申请变更登记,登记簿、证书亦应作相应变更,但这在广大农村难以全部实现,且会大幅增加登记机关的工作负担。

司法实践中,法院应正确理解和把握土地承包经营权登记簿和证书的证据效力,结合物权法第十六条,综合具体情况和证据认定土地承包经营权的真正权利人,允许当事人依反证推翻登记簿和证书关于主体的记载。物权法第十六条规定不动产登记簿是物权归属和内容的根据,主要缘于我国不动产物权变动以登记生效为原则。在此基础上,一般认为不动产登记簿具有权威性和公信力,“是有效的表明权利人就不动产所享有的权利的源证明文件”,具有很高的证明力。[16]但不动产登记簿的权利推定效力可以被推翻,[17]例如,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《物权法解释(一)》)第2条规定:“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人,请求确认其享有物权的,应予支持。”物权法第十七条条明确不动产权属证书作为权利证明,与登记簿均具有证据能力,但证明力低于登记簿。[18]不动产权属证书的作用仅在于证明某一法律事实或法律行为曾经发生,证书的有无和记载内容不能直接决定实体法律关系,[19]因此,土地承包经营权证书的证明力亦低于登记簿。登记不是土地承包经营权的生效要件,也不是对抗要件。基于土地承包经营权登记簿和真正权利人不一致的可能性较大,登记簿对土地承包经营权权利状态的证明力、推定力亦应低于对采登记生效主义的其他物权的证明力、推定力。在司法实践中,认定土地承包经营权真正权利人,不能拘泥于登记簿和土地承包经营权证书。若当事人有证据证明登记簿和土地承包经营权证书的记载与真实权利状态不符,其为真实权利人,请求确认其享有土地承包经营权的,人民法院应予支持。

(三)流转的含义变迁及其法律适用

“流转”一词并非严格的法律术语,在物权法和农村土地承包法之下,用于指称承包农户处分其土地承包经营权的各种行为,包括转包、出租、互换、转让、入股等。[20]在新农村土地承包法中,“流转”一词的含义发生了改变,并由此导致法律适用上的变化。

其一,流转标的和方式的变化。2014年11月,《中共中央办公厅、国务院办公厅关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》指出,“鼓励承包农户依法采取转包、出租、互换、转让及入股等方式流转承包地”,“流转”一词仍采广义,指向承包地(土地承包经营权)。同年12月《国务院办公厅关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》明确农户承包土地经营权“可以采取出租、入股等方式流转”,将流转方式限缩为出租、入股等方式,将标的由土地承包经营权转变为土地经营权。新农村土地承包法则在立法层面进行了修改:一方面,土地承包经营权仅限于以家庭承包方式取得,以其他方式承包集体土地取得的权利纳入土地经营权体系之中;另一方面,流转的标的由土地承包经营权变为土地经营权,方式包括出租(转包)、入股或者其他方式,转让、互换两种方式独立于流转之外,仅适用于土地承包经营权。由此,新农村土地承包法将原法中土地承包经营权的流转拆分为“依法互换、转让土地承包经营权”和“依法流转土地经营权”。此种拆分是基于“三权分置”改革项下的法律效果区分:前者是对土地承包经营权的物权性处分,发生物权变动的效果,但不派生土地经营权,不涉及“三权分置”;后者产生承包地的债权性移转效果,派生土地经营权,导致“三权分置”,故“流转的应当是土地经营权,而不是土地承包经营权”。[21]

其二,流转规则的准用。在本次修法中,流转被限缩为承包方处分土地承包经营权并派生土地经营权的情形,转让与互换不再属于流转的下位概念,流转方式中的“其他方式”也不包含此两者。与此同时,新农村土地承包法将原法第五节“土地承包经营权的流转”中的详细规则,修改并放于第五节“土地经营权”中。其中,部分规则为原法所有流转方式共同适用的规则,例如第三十八条、第三十九条和第四十条,涉及流转所应遵循的原则、流转收益和流转合同的基本规定等。第五节“土地经营权”又不适用于土地承包经营权的转让、互换。在解释和适用上,这些规则应可以准用于土地承包经营权的转让和互换。就条文内容而言,第三十八至四十条在原法中便调整转让、互换,在本次修法过程中虽然修改了少量表述,但不影响对转让、互换的准用。第三十八条中关于流转依法、自愿、有偿,不得改变土地所有权和农业用途等内容,第三十九条关于任何组织和个人不得擅自截留、扣缴流转收益,第四十条关于合同形式和内容的规定,系属法律对农户利益的特殊保护或基于公共利益考量所作的强制性规定。承包农户转让、互换土地承包经营权在处分程度上强于流转土地经营权,举轻以明重,亦应受上述条款的调整与保护。

(四)土地承包经营权的转让

新农村土地承包法第三十四条在原法第四十一条的基础上完善了土地承包经营权的转让规则:其一,取消了承包方“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”的限制;其二,将受让对象由“其他从事农业生产经营的农户”修改、限定为“本集体经济组织的其他农户”。在该条的理解与适用上,重点是“经发包方同意”的内涵与效力。

其一,新农村土地承包法取消了承包方“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”的限制后,“经发包方同意”已失去实质意义。在原法第四十一条基础上,发包方不同意转让土地承包经营权的法定理由是承包方不具有稳定的非农职业或者稳定的收入来源,发包人无法定理由不同意或者拖延表态,都不影响土地承包经营权转让合同的效力(参见《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》(2011年11月30日鲁高法〔2011〕297号))。新农村土地承包法删去了承包方具有稳定的非农职业或者稳定的收入来源这一要件,发包方不同意转让土地承包经营权的法定理由即不存在。[22]至于受让人的主体资格限制,属转让的实质要件,已由新农村土地承包法第三十四条明确规定,无须发包方审查并同意。

其二,“经发包方同意”不是效力性强制性规定。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《土地承包司法解释》)第13条规定:“承包方未经发包方同意,采取转让方式流转其土地承包经营权的,转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”有观点认为这一规则明确了“发包方同意”是效力性强制性规定。[23]但司法实践中,法院审查转让合同效力的重心在于转让人和受让人的主体资格等实质要件,在实质要件符合的情况下,即使未经发包方明示同意,亦认可转让合同效力,例如夏永辉与夏永军确认合同有效纠纷案、[24]有妹介扒与张介东土地承包经营权转让合同纠纷案、[25]孙贤友与陈仕坤确认合同无效纠纷案[26]等。部分地区的司法文件也在消解“经发包方同意

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