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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
电商刷单与合同效力
【作者】 李荐李志刚李宇纪海龙张谷叶林宁红丽熊丙万朱亚男薛军吕来明朱虎王文胜
【作者单位】 江苏省高级人民法院中国人民大学上海财经大学华东师范大学浙江大学中国人民大学对外经贸大学中国人民大学江苏省高级人民法院北京大学北京工商大学中国人民大学湖南大学
【分类】 合同法【期刊年份】 2019年
【期号】 31【页码】 103
【全文】法宝引证码CLI.A.1281912    
  
  

发言嘉宾:李荐(江苏省高级人民法院)、李志刚(中国人民大学)、李宇(上海财经大学)、纪海龙(华东师范大学)、张谷(浙江大学)、叶林(中国人民大学)、宁红丽(对外经贸大学)、熊丙万(中国人民大学)、朱亚男(江苏省高级人民法院)、薛军(北京大学)、吕来明(北京工商大学)、朱虎(中国人民大学)、王文胜(湖南大学)

案例与问题

李荐:电商刷单涉及民法总则中的民事法律行为以及合同法和电子商务法的交集,值得研究。试举一案例:甲公司系在某网商平台上开店的商家。为提高销量吸引顾客,甲公司将销售的价值5000元的冰柜以1元价格挂单自卖自买,也就是通称的刷单,并先后刷单200单。自然人乙在甲公司挂1元价格期间,花费3元买入了3台冰柜,但甲公司一直未发货。数月后,乙在甲公司挂单1元期间又分3批买入10台冰柜,甲公司依然未供货。甲公司承认1元挂单系为刷单,乙声称购买13台冰柜系为经营冷饮店。如乙请求甲公司履行合同,或者赔偿13台冰柜实际价值的损失,是否应予支持?第一种观点认为应予支持;第二种观点认为不应支持;第三种观点认为仅支持第一次购买的3台;第四种观点认为要具体分析乙是否为善意。甲公司系虚伪表示。如果乙系善意,则认定合同成立并生效;如果乙非善意,则认定合同不产生效力。哪种观点更为妥当?能否援引民法总则第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定,作为认定无效的依据?若否,何以为据?

民法总则的视角

李志刚:民法总则第一百四十六条似为通谋的虚伪表示。案例中买家与卖家“各怀鬼胎”,乙是希望以1元的价格买到冰柜,甲是希望刷单而不是成交。甲的单方虚伪,从甲的单方角度界定为真意保留的话,从乙的角度,似为对合同相对方欺诈。1元中签的促销行为,事实上并非没有,故还不能说下单就是非善意。

李宇:据民法理论和比较立法例,单独虚伪表示,原则上不因此无效;但能证明相对人明知者,无效。我国民法未设此种规定,可结合法理说理。直接的法律依据可援引民法总则第一百四十三条第(二)项有关意思表示真实是民事法律行为有效要件的规定。

李志刚:如果按照民法总则第一百四十三条第(二)项的规定,是否所有的单方欺诈,都可依据意思表示不真实主张合同无效?把评价依据立足于买方的动机,似乎卖方的这种欺诈性销售,反倒成了法律刻意保护的对象了?

卡在了奇怪的地方

纪海龙:此案中不存在表示人和相对人通谋,故不能适用民法总则第一百四十六条。似构成传统法律行为学说中失败的通谋虚伪表示,也就是一方想和对方通谋虚伪,结果对方当真了。在德国法的语境下,失败的虚伪表示适用德国民法典第118条戏谑行为的规定,即后果是无效,但赔偿对方信赖利益。德国民法典第118条戏谑行为的无效后果,在立法论上有问题。

我的观点是:戏谑行为(也就是表意人非诚意,如开玩笑,也期待对方认识到自己是在开玩笑,但是对方善意认为该表示是严肃认真的)应适用意思表示错误的规定,即表意人的真意是没有意思表示,按照意思表示解释(从客观相对人角度理解)的结果是有意思表示,从而表意人真意和外部表示间存在偏差,故而是意思表示错误。

回到本案,关键是看买方是否善意。如果可以认定买方是善意,则按照民法总则第一百四十二条第一款的意思表示解释规则,就是存在单价1元的合同。但卖方可基于重大误解(卖方自身的重大误解),依民法总则第一百四十七条主张撤销;撤销后还应按照民法总则第一百五十七条的规定,赔偿买方损失。初步判断,前3单买方为善意,后面10单为恶意。在恶意的情形下,合同压根不成立。

李志刚:没太想清,卖方是怎么被自己的欺诈性销售行为重大误解了?乙下单,希望以1元的价格购买冰柜,不是真实的意思表示吗?

李宇:欺诈的法律后果,因已经有法律的明文规定,故不能适用民法总则第一百四十三条第(二)项的规定。第一百四十二条本不应作为评判具体法律行为效力的根据,但由于我国现行法缺少单独虚伪表示、戏谑表示的规定,遇有此类案件时,除援引法理作为说理依据外,不得已援引本条款作为裁判依据。正如在民法总则施行之前,法院遇有通谋虚伪表示案件时,也不得已将民法通则第五十五条第(二)项(民法总则第一百四十三条第(二)项的前身)作为判决依据。

合同法的视角

张谷:我倒认为甲只是在要约邀请(至于是否属于欺诈性销售,取决于网商平台的交易规则)。在孔夫子旧书网上,客户下单也是要卖家确认的,因为卖家一定是以库存为限,否则一味依买家下单数认定成交,不堪设想。再者说,乙方所谓之信赖真具有保护的价值吗?对此案可以简单处理:乙要约,甲未及时承诺,要约失效,合同不成立。

李志刚:网商平台可以根据商家设定的库存量及网购者的下单量来实时控制超售,这在技术上应当非常简单。从合同相对方的角度看,是否可以将甲的行为认定为欺诈呢?

张谷:甲的行为的确带有戏谑的性质,之所以敢如此猖狂,一来期待客户不至于当真,二来网上交易规则足以避让风险。

李志刚:确实如张谷老师所言,下单是承诺,还是确认是承诺,取决于网上交易规则特约,但网上确实也有诸多低价促销成交的实例。如果没有确认程序的事先声明或者特约,或者明确是限量的促销,而都认定为戏谑,等于鼓励此种欺诈性销售,并且让所有下单者(要界定为都是贪图便宜的坏人吗)陪耍。

纪海龙:认定戏谑未必有利于卖方,卖方无论如何都至少要承担信赖利益赔偿责任。

叶林:我没刷过单,不知道具体刷单的做法。但甲是一家公司,它应该知道别人会挂单,并买到这个商品,这是他早就应当预见到的。如果第一次挂单的时候,被别人刷到了,或许还可以说是个戏虐,但他还继续第二次挂单,甚至总共挂单了几十笔,这说明他本身就不反对与对方达成协议,甚至就是同意和对方达成协议,所以,我不觉得这里面有合同不成立的问题。或许甲公司并不希望真的以1块钱出售这件商品,但在第一次成交后,还一而再、再而三以1块钱的价格挂出来,这恐怕就是赌博。

宁红丽:我觉得叶林老师的分析比较有说服力。将5000元的商品公开标价为1元,无论基于何种目的(如本案的虚假评价或者虚假销量),这种行为本身就带有不可控风险。如果是买方第一次下单,卖方以错误标价撤销尚能接受,但连续几次都不予处理,这种以标价错误撤销的理由就难以成立了。

电子商务法的视角

熊丙万:电子商务法第四十九条规定,电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的,用户选择该商品或者服务并提交订单成功,合同成立。当事人另有约定的,从其约定。电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立;格式条款等含有该内容的,其内容无效。认定为要约邀请,可能与该条规定不符。

纪海龙:以前电商的一般交易条款大多写“客户发货”才是承诺。现在按照电子商务法的规定,合同成立的最迟时间点是买家付款。

张谷:电子商务法的规定是强行法吗?

宁红丽:关于网络交易合同的成立,电子商务法第四十九条的规定是任意法;但其第二款又规定消费者付款的,不能助长合同不成立。现在要看如何认定这1元的性质。电子商务法生效之前,淘宝规则第十八条规定:“成交,指买家在淘宝上拍下商品并成功付款到支付宝。货到付款交易中买家拍下商品即视为成交。”关于什么是“点击并确认购买”,天猫规则第十九条规定:“在购买流程中,当买家在‘确认订单信息’页面,点击‘确认无误,购买’的按钮成功后,即为点击并确认购买。”不知道电子商务法生效施行后,上述规定有没有修改。

内心真意的探求

熊丙万:甲在刷单时,内心的真实意思有两种可能的状态:一种是“知道可能被买家下单的风险,要是真遇到了就自认倒霉(但等事情真的发生了,就开始采取策略性行为,主张合同不成立或者有效力瑕疵)”;另一种是“我这里根本就是不来卖的,你下单了我也不卖”。如果这两种店主都有的话,可能不太适合都认为合同不成立或者有效力瑕疵。在第一种情形,合同就是有效的。

纪海龙:从卖家事后变表现看,卖家明显是后种心态。

张谷:关键是交易规则。心态,猜起来费劲。题设案例中,1元挂单,成交200台,皆为甲自娱自乐。及至乙下单两次(3台加10台),甲是否确认?不知道。只说甲未供货,这里是暗示成交了。甲违约?还是一种误导性的描述?孔夫子旧书网上,有商家挂出线装古籍1元,但系补图,会提醒客户不要下单;即使未提醒,客户下单,商家不确认,客户也不能“霸王硬上弓”!

叶林:甲公司以1元钱的价格挂单的时候,在某种程度上是为了做广告宣传,是为了在网上形成好的口碑,相当于卖出了商品并做了广告,它是有回报的。在这个意义上,不能把1块钱等同于商品的价格,商品的价格实际上相当于广告费。

宁红丽:主观意思怎么确定呢?合意认定采客观说,还是风险控制说?

张谷:商家这么干,平台应依规则处罚商家。“提交订单成功”,难以理解。

宁红丽:平台处罚是一方面,但仍涉及甲乙之间的民事权利义务争议问题。

纪海龙:立法论上,电子商务法第四十九条第二款的规定是有问题的。

宁红丽:我觉得电子商务法第四十九条是毫无意义的。如果可以格式条款约定要约延迟生效,法律如何能规制得了合同的成立时间呢?

熊丙万:如果店主在从事这类刷单时的常见心态是第一种,是不是就可以推定卖方在刷单时有超低价销售的意思(特别是前3台)?

纪海龙:如果卖家是第一种心态,他应该就自认倒霉,发货了。

熊丙万:这不是事后不认账了嘛!但如果能够得到一般经验上的支持,也不妨对起初的意思进行推定。

纪海龙:原本值5000元,标1元,很难认为卖家是愿意用这么大的代价去冒险。

熊丙万:不好这么说!这取决于店主通过刷单获得多大的利益。如果店主通过刷单获得的利益足够大,而被1元下单的概率小,那么,店主也可能愿意冒这个风险。从这个角度讲,后面那10台的问题比较大。

张谷:不管乙下单成功与否、付款与否,其实乙没多少值得保护的利益和正当性。或者说,可以鄙视甲公司的品行,但决不应因此要甲公司付出如此大的代价。

朱亚男:不知道孔夫子旧书网的补图1元,是否类似商家补差价的那种1元?意思清晰无误,与本案刷单营造销量的行为性质应该并不相同。

纪海龙:简单说,如果可认为前3单买家善意,即不应知卖家戏谑,合同成立,卖家陷入意思表示错误,3个月内不撤销的,丧失撤销权,就要履行合同。如果买家恶意,合同不成立,双方各不负责。当然,“戏谑”一词,表述也不准确,准确地说,是非诚意表示。

李志刚:不太倾向于认定卖家陷入意思表示错误,或者说,每一个网上经营者,都应该对其低价挂网行为所产生的后果有当然的、必然的认知,甚至这种流量和广告效应,本身就是其自身刻意追求的。法律介入的功能,是鼓励其虚晃一枪,又以“非真意”撤回,还是相反?标价错误与刻意低价吸引流量有本质区别。

纪海龙:如果可以认定丙万说的第一种卖家心态,那就是认定卖家有真意,当然不构成意思表示错误,这13台都是有效合同。我倾向于认定丙万说的第二种卖家心态,此时才会构成错误。

李志刚:对于网络销售行为(持续、集中、公开、涉众),是应该按照意思主义去逐一揣摩真意,还是应该按照表示主义的简单化规则确定交易结果,是侧重保护卖方和买方的两种不同价值取向,我支持后者。在这一点上,孔夫子旧书网(少量特定物)和淘宝(以批量种类物为主)可能也有本质区别。

纪海龙:即便构成错误,卖家也不是毫无责任。一是撤销权有3个月的除斥期间;二是撤销后也要承担赔偿责任。表示主义下,如果相对人知道或应知表意人真意的,也要以真意作为意思表示解释结果。

李志刚:乙可否认为甲就是要以此促销?

薛军:卖家的真意肯定不是要与一般的相对人订立合同,这个是非常明确的。如果说戏谑有点放纵了商家,那么比较合适的界定应该是没有缔约意图却假装要与对方缔约的恶意磋商行为。装完逼就跑

纪海龙:同意卖家的真意不是与一般人订立合同。我是认为构成戏谑表示的场合,应适用意思表示错误,而不是如德国民法典第118条规定那样无效的法律后果。如果是认定没有缔约意图却假装要与对方缔约的恶意磋商,那就是真意保留了。

李志刚:网上没有真的1元促销并且完成交易的吗?

张谷:关键是交易规则。再说了,特定物、种类物是主观标准定的,与依客观交易观念确定的替代物、不可替代物不同。甲有无责任亦非关键。按大家提供的淘宝交易规则,我只关心客户拍下商品后,如何才能成功支付到支付宝?中间甲有无控制过程、结果的余地?

李志刚:支付规则可能简单多了,基本是实时到账。大多是支付到平台方,而不是卖家最终收款。

熊丙万:有的平台有一个针对每个店主的未提现账户,如拼多多。

叶林:平合捆绑的第三方支付,在性质上更像是支付保证人,它划扣买方的付款,并告知卖方可予交货,在卖方交货后,平台才将款项划转卖方,这类似证券交易中的中央对手方。

对于丙万说的第二种心态,我觉得要从两个方面去理解:一方面,如果平台交易规则允许这种反悔,买家当然也知道了,这似乎是买卖双方的一种游戏;另一方面,如果平台交易规则没有设置这种反悔的规则,就应当按照合同成立的一般规则来理解。

宁红丽:网上真有1元促销并且完成交易的。

李志刚:是的。如果实证中有,消费者就有理由相信这是缔约的真意,并且是通过亏本赚吆喝(广告)。故让每一个网上的消费者去揣测哪个是真的促销,哪个是戏谑,这可能是对常态化的网购促销行为的摧毁。

电子商务法第四十九条之再思考

薛军:电子商务法第四十九条第二款的确问题多,立法草案中本来没有这一款,后来可能是为了约束商家砍单行为,贸然加入了这一款。我对这一款一直持有反对意见。

本案所涉问题,有几个层面:首先是交易规则的约定。如果约定发货合同才成立,那么本案中合同没有成立;但合同不成立不代表商家没有责任。广州互联网法院第一案就是处理的类似商家先标一个低价,然后取消订单,商家后来承担了缔约过失责任。

朱亚男:对照前引淘宝规则第十八条和天猫规则第十九条,电子商务法第四十九条特别是第一款将“订单提交视为合同成立”的规定,应该是比付款更进一步啊。

李志刚:作为一种在网上公开、持续进行的、对不特定消费者的促销行为,我不太倾向于以一种个人化的心理推定为戏谑,除法定或者特约外,我倾向于是对网店经营者的一种严格责任。

薛军:淘宝规则在这个问题上恰恰不是普遍性的做法。其他平台普遍性的约定是,标价构成要约邀请,用户下单构成要约,商家发货构成承诺。现在由于电子商务法第四十九条第二款的约束,大家都修改了交易规则,但是实务上出现了大量的标价错误案件。虽然用户下单,但最终商家都拒绝发货,似乎也没有诉请实际履行的。本案是否可以结合当事人真实的意思表示探求,定性为恶意磋商行为?

宁红丽:电子商务法第四十九条把合同成立与支付联系起来,我觉得是把传统市场的规则拿到平台上了。

吕来明:电子商务法第四十九条第一款规定,除非另有约定,当事人提交订单时合同成立。第二款规定,电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立;格式条款等含有该内容的,其内容无效。这款规定的目的在于限制经营者以超低价标注吸引流量和客户,然后利用合同成立的发货规则的约定进行“砍单”。虽然对该条有不同评价,但淘宝规则中实行的是款到支付宝合同成立,不违反电子商务法的规定。所以,乙提交订单并支付了1元

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