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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
知识产权侵权警告的功能及规则构建
【作者】 邓玲【作者单位】 西南政法大学
【分类】 知识产权法【期刊年份】 2019年
【期号】 31【页码】 93
【全文】法宝引证码CLI.A.1281913    
  
  

当知识产权有被侵害之虞,知识产权权利人通常会采取一定的手段予以排除,例如向法院起诉、请求行政机关处理,抑或进行知识产权侵权警告。英语中,知识产权侵权警告常以“Warning Notice” “Warning Letter” “Cease and Desist Letter”或“Patent Infrigement Warning Letter”表示。通常认为,知识产权侵权警告是指知识产权权利人(或自诩的知识产权权利人)以其所持有的著作权、专利权、商标权等知识产权为基础,向他人发出知识产权侵权警告,申明其对特定知识产权的权利,意在迫使对方停止侵权或进行协商,否则将诉诸司法的行为。

在我国现行的知识产权法律体系下,知识产权侵权警告是一种专有权利的行使行为,侵权警告的目的是促使涉嫌侵权人自行停止侵权行为,或者将涉嫌侵权人拉到谈判桌前,促成当事人之间达成许可使用协议,通过这种方式维护权利人的合法权益。我国法律中虽没有规定知识产权侵权警告的定义和要件,也没有关于侵权警告合法性审查的法律条文,但基于我国一向有鼓励民间协商解决知识产权纠纷的政策导向,加之专利法第六十条、商标法(2013修正)第六十条、最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第18条等鼓励当事人协商调解纠纷的导向性规定,故可以作出我国法律对于侵权警告持认可态度的判断。

一、我国涉知识产权侵权警告案件统计

(一)研究样本的来源和提取

我国社会生活和商业实践中,知识产权侵权警告的运用已十分活跃,但囿于客观原因,诉讼之外的知识产权侵权警告难以统计,它们或已奏效(完成了权利宣告并促成当事人解决纠纷),或被权利人放弃(经被警告人反通知后,警告人发现侵权警告有误),只有一部分侵权警告最终流向诉讼。这部分侵权警告历经当事人屡次交涉,能够较为全面地反映侵权警告的实践运行和功能作用,故具有较高的研究价值。

笔者对2009年至2018年近10年的涉知识产权侵权警告司法案件进行了检索以获取研究样本。采样方法如下:2019年4月25日,打开威科先行(Wolters Kluwer China Law & Reference)数据库,点击案例检索页面,进入高级搜索页面。在高级搜索页面中设置如下搜索条件:模式为【常规】,裁判日期为【2009-01-01至2018-12-31】,案件类型为【全部】,案由为【知识产权】,文书类型为【判决书、裁定书、调解书】,法院为【最高法院、高级法院、中级法院、基层法院和专门法院(包括知识产权法院和铁路法院)】,审判程序为【一审、二审、再审】,关键词一栏先后选填【侵权警告、律师函、律师声明、警告函、警告信、敬告函、口头警告、投诉函、投诉信、严正声明】,选择提交后,在数据库中进行查询。

由于实务中知识产权侵权警告常以多种名字出现,为避免遗漏样本,笔者选取上述10种常见名称作为关键词,在其他检索条件不变的情况下分别进行检索,以确保取样全面。下文仅以“知识产权侵权警告”统一指代以上10种知识产权侵权警告的常见名称。

(二)涉知识产权侵权警告案件的统计情况

1.时空和地域分布

侵权警告本身并不是知识产权纠纷解决过程中所独有的,但一个有趣现象是:侵权警告较多运用于知识产权纠纷中,而在案件体量更大的其他民商事纠纷中,如债权、物权纠纷中类似功能的律师函、公开信并不常见。因此,探寻知识产权侵权警告的功能,对于健全和完善知识产权法律体系,解决固有难题和不断出现的新问题,具有积极的现实意义。10年间,全国法院有涉知识产权侵权警告的判决书、裁定书、调解书共13913份。其中,2013年之前为小幅增长,2013年统计数据是上一年的221%, 2014年达到历史最高点2401件,2013年至2017年在高位运行,2018年出现明显回落。总体而言,知识产权裁判文书中包含侵权警告的案件数量呈上升趋势(见图1)。

(图略)

图1:2009年至2018年全国法院涉知识产权侵权警告案件数聊五分钱的天吗

从区域分布看,我国知识产权侵权警告运用区域广泛,全国各地法院均有涉知识产权侵权警告案件,但地区差异的确存在。其中,广东3869件,北京1500件,浙江1425件,湖北907件,上海885件,江苏572件,广西570件,湖南379件,福建303件,重庆237件,其余省份零散分布。这说明侵权警告所涉案件数量与相关地区的知识产权发达程度有一定关联,也与相关地区知识产权权利人的维权意识有较高相关度。

2.具体名称使用情况

我国法律、法规中没有“知识产权侵权警告”的概念,学界对于警告的发送范围和方式的探讨尚无一致意见。有学者认为,知识产权侵权警告是指权利人向侵权者或社会发布的、意在制止其侵权行为的口头或书面函件。在方式上,不应拘泥于向受函人直接发送书面信函,可以口头警告或通过报纸等媒体公开发布警告信函。[1]还有学者认为,知识产权侵权警告不以有权机关通过法定程序作出权威判定为前提,权利人一方认为被控侵权人侵犯了其专利权,即可亲自或者授权律师或媒体向侵权人或者其交易相对人发送警告函,函中告知受函人侵权事实与侵权后果。[2]我国台湾有学者认为,智慧财产权侵权警告函的散布方式则有敬告函、律师函、公开信、广告启事及其他足使其自身或他企业之交易相对人或潜在交易相对人知悉之书面方式,排除口头方式的警告。[3]还有观点认为,知识产权侵权警告的发送对象多种多样,可向侵权人或者原始侵权人(如涉嫌专利侵权的制造商)、涉嫌侵权人上下游客户(交易对方)或者继发侵权人(如销售商等)发送,还可向政府主管机关、行业协会等发送。方式上,除常见的警告函以外,还可以口头、广告、传单、网络、新闻稿等方式。[4]正是综合参考上述学者观点,笔者设定以上10种常见名称作为检索关键词提取样本数据。通过检索,近10年来诉讼文书中出现的知识产权侵权警告具体名称不一,冠以律师函名称的占80%,警告函占9%,侵权警告占5%,投诉函占3%,律师声明、警告信、敬告函、口头警告、投诉信、严正声明合计占3%(见图2)。

(图略)

图2:近10年来诉讼文书中出现的知识产权侵权警告具体名称及占比

3.案件类型分布

研究样本显示,我国出现侵权警告的知识产权裁判文书主要有3类:不正当竞争纠纷、确认不侵权之诉、侵权纠纷。其中,不正当竞争纠纷有两种:一是针对侵权警告的商业诋毁之诉,即直接针对侵权警告的合法性、正当性提出的不正当竞争纠纷。二是其他不正当竞争纠纷,即原告认为被告存在不正当竞争行为,并曾向被告发出过侵权警告。在确认不侵权之诉中,权利人发出侵权警告后未诉讼也未撤回警告是受理条件,被警告人提起诉讼的目的是结束侵权警告带来的悬停状态。侵权纠纷中出现的知识产权侵权警告通常有4种情形:一是原告主张侵权警告是构成中断诉讼时效的事由;二是原告主张侵权警告是认定帮助侵权的证据;三是原告以侵权警告破除被告合法来源抗辩;四是侵权警告作为原告曾指正过侵权行为的证据使用。

从上述案由分布可以看出,我国知识产权侵权警告从无到有发展到现今,已经不再单纯是知识产权人维护自身权利的手段,也可能是一种市场竞争的利器,可能被滥用,故引发了许多不正当竞争之诉和确认不侵权之诉。在不正当行使或滥用侵权警告的情况下,警告人有意假借保护知识产权、保护创新之名,在没有善尽注意义务的前提下,无中生有或片面夸大自身权利的保护范围,以侵权警告诋毁竞争对手、恫吓交易相对人,打压正常竞争,破坏竞争对手的商业信誉或商业合作关系。

二、侵权警告的不同功能

(一)阻却侵权

知识产权侵权警告鼓励当事人基于自身利益、价值、主观判断创造性地寻求解决方案。权利人发送侵权警告的目的在于让被警告者知悉存在可能侵害他人权利的事实,自行停止侵权或与权利人积极沟通、协商解决纠纷,权利人无需再提起侵权之诉寻求公力救济。知识产权侵权警告可以提醒非恶意侵权人,使双方当事人表明态度、互通信息、弥合分歧,从而促使一部分侵权人自行停止侵权或与权利人达成许可协议。如此,既维护了权利人的合法权益,又减轻了司法机关的负担。笔者通过走访了解到,某著作权集体管理组织在2013年至2017年在Y省范围内发出651份名为“律师函”的著作权侵权警告,有6.3%的被警告人在接收函件后,随即与某著作权集体管理组织积极沟通、协商解决纠纷,并达成和解协议(包括许可协议)。

知识产权侵权警告有利于纠纷的诉前解决,因为它开启了当事人自治解决纠纷的阀门,许多实践例子中,由于警告函、律师函的妥善处理,当事人降低了敌意,通过直接交流,获得了融洽气氛,当事人由竞争型关系转换成合作伙伴型关系。当该权利的行使限制在合理的范围内,警告内容充分、指正侵权明确、对象方式适当时,属正当的维权行为,能够起到一定程度上阻却侵权的效果。在侵权阻却方面,知识产权侵权警告与诉讼、仲裁、调解一样,实质上是通过对权利边界的再次明确以公示和宣告权利范围,使有意或无意进入领地者闻声而退,或者重新界定彼此的势力范围,一旦侵权警告引起涉嫌侵权人(受警告人)的重视,并愿意与知识产权人协商解决争议或立即停止继续侵权,双方的纠纷就有可能及时妥善处理。

(二)产生悬停

如果受函人并没有应对知识产权侵权警告的经验,也无法判断自己是否侵权,就会进入进退两难的境地,产生悬停效应。一些初次遇到此种情形的中小企业、个体工商户,对知识产权制度了解甚少,对诉讼也毫无经验,警告函的言辞凿凿势必让他们惶恐不安,而且侵权指责也会让他们处于心理上、道德上的劣势。如果被警告的对象是被控侵权人的相对人(例如招标方、意向购买人)时,警告的功能和运作机理更为直接了当——不论警告函的内容是否属实可信,相对人都有可能为了避免卷入他人纷争、徒增诉累,而对被控侵权人萌生远离之心,并采取停止交易或将商品下架退货作为应对。除非被控侵权人能为相对人

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