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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
组织微信红包赌博行为的定性
【作者】 吴卫【作者单位】 广东省惠东县人民法院
【分类】 刑法学【期刊年份】 2019年
【期号】 31【页码】 68
【全文】法宝引证码CLI.A.1281914    
  
  

一、问题引出:组织微信红包赌博的司法乱象

2017年4月,周某甲、周某乙、郑某组建微信赌博群,制定群规则,组织他人以抢红包尾数相加作为“牛牛”点数进行赌博,从中抽头获利。其中,周某甲等人推庄并负责上下分、发包、群管理等,汤某负责拉人进群赌博,共涉案35万余元,江苏省宜兴市人民法院以赌博罪进行定罪处罚。[1]但在类似案件中,浙江省桐庐县人民法院却以开设赌场罪定罪处罚。[2]被告人均建立微信群,制定赌博规则,分工明确,组织他人以微信红包形式赌博并从中抽头渔利,主要犯罪事实类似、情节雷同,但不同法院却对案件作出了截然不同的定性。有学者在北大法宝司法案例库中随机搜索123个类似案例,发现其中68个案例认定为开设赌场罪,52个案例认定为赌博罪。在另外3个案例中,建微信群并组织赌博被认定为开设赌场罪,未建群的认定为赌博罪。[3]可见,在司法实践中,关于组织微信红包赌博行为应认定为开设赌场罪还是赌博罪,存在定性不统一现象。

根据刑法规定,开设赌场罪的最高法定刑为10年,而赌博罪的最高法定刑为3年,二者之间差距甚大,同案不同判必然造成量刑的畸轻畸重,对犯罪人非常不公平。同时,影响了刑罚报应功能与预防犯罪功能的有效发挥,严重损害司法权威和公信力,亦不利于司法能力的提升和赌博犯罪理论的深化。加之,微信红包赌博具有技术门槛低、受监控较少、犯罪成本小收益高等特点,此类案件呈多发常发态势,亟需司法机关妥善解决在具体司法适用中的理论难题与实践纷争,以准确定性、精准打击此类犯罪行为。

二、追根溯源:赌场中心标准的定性力有不逮

(一)以赌场为中心的司法认定标准梳理

根据刑法第三百零三条第一款规定,以营利为目的,聚众赌博的构成赌博罪。赌博是指,以偶然的情况为输赢,以财产从事博戏或赌事的行为。[4]其中,赌事是指结果的产生与行为者的动作无关,胜败完全取决于偶然因素的场合,例如足球赌博、赛马赌博;博戏,是指偶然因素、行为者自身的动作和能力同时对胜负有影响的情形,例如使用麻将、棋牌赌博。[5]因此,聚众型赌博罪,是指为获取较大数额的金钱或其他财物,聚集、组织三人以上参加赌事或博戏活动的行为。可见,对参赌人员的聚集、组织是该罪的核心特征,即聚众型赌博罪的认定标准以聚众行为为核心。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)关于成立聚众赌博需要组织3人以上的规定也印证了该罪名的组织性特征要求。

有观点认为,开设赌场罪中的赌场不是指一般进行赌博的场所,而是指行为人所控制,具有一定的连续性和稳定性,专门用于赌博活动,并且在一定范围内为他人所知晓的地方。[6]类似观点进而强调,在开设赌场罪中,赌场特指符合一定条件的场所,是认定该罪的核心,[7]进而主张只有在认定为赌场后才可能成立开设赌场罪。概言之,赌场是认定开设赌场罪的基本前提与关键因素,即开设赌场罪的认定标准应以场所为核心。

当前,司法实践中关于聚众赌博行为的定性,亦借鉴了前述观点,主要立足于以赌场为中心,从以下几个方面进行判断:一是赌场归谁所有、由谁管理、受谁控制。一般认为,赌场的所有者、管理者、控制者应认定为开设赌场罪,其他人员则可能构成赌博罪。二是赌场分工是否严密,是否持续与稳定。通常,赌场的组织越严密,反侦查、逃避处罚的能力越高,持续时间越长,容纳参赌人员就越多,赌资规模就越大,社会危害性就越大,就越可能认定为开设赌场罪。三是赌具由谁提供,赌博方式、抽头比例由谁确定。[8]一般认为,提供赌具如麻将、纸牌的,单方确定赌博方式、抽头比例的,更可能认定为开设赌场罪。四是赌场的公开程度。通常,开设赌场的时间、地点等被一定范围的人员所知晓,以吸引更多参赌人员,易认定为开设赌场罪;而聚众赌博则往往秘密进行,知晓范围较小、可控,具有较强隐秘性。显然,前述标准意在强调赌场在聚众类赌博犯罪认定中的重要性和关键性作用,在认定上程序简单、便于操作,对聚众赌博犯罪的定性具有一定指导作用。

(二)赌场中心标准难以适用于微信红包赌博

网络赌场打破了物理空间和时间的限制,在人群规模、内容规模和资金规模上都具有明显的优势,[9]抢红包型赌博更是借助微信群的合法外衣,极大地便利了赌博犯罪活动,涉案数十万、上百万元的案件并不鲜见,社会危害性大。司法实践中,微信红包赌博有红包接龙型、比大小型、押注型、埋地雷型等诸多形式,但均主要利用红包金额随机生成特性进行,因此,尽管抢红包行为可能会受网络速度、外挂程序、作弊软件等人为因素影响,但这种利用运气或主要利用运气决定输赢的投机方式符合赌博的本质特征。微信红包赌博涉及多人,显然属于聚众赌博行为。但组织微信红包赌博行为具有一定特殊性,如并无承载赌博行为的实体赌场,亦不涉及赌博网站,前述以赌场为中心的认定标准能否对其准确定性,存在一定疑问。

一是赌博场所的控制性标准存在疑问。在微信红包型赌博犯罪中,无论开设赌场还是聚众赌博,组织者均可以决定进行赌博与否、何时进行赌博,一旦参赌人员违反微信群的相关规定或约定,微信群主可以随时将其移出微信群,单方否定其参赌资格,终止其赌博行为,以维持正常的赌博秩序,即均能对承载赌博的微信群进行有效控制,因此仅从控制性上难以对微信红包赌博行为作出准确定性。

二是人员分工、场所固定与持续标准存在疑问。微信红包型赌博通常存在一定分工,主要包括包手、代包手(代发红包者)、记账者等人员的配合协作,但分工程度往往不高,从分工严密与否进行判断,难以准确定性。组织者为逃避公安机关查处,常常不持续组织赌博行为,有的甚至在每天赌博活动结束后解散微信赌博群,在下次需要组织赌博时重新组建微信群,这种非持续、不固定的组织赌博行为属于开设赌场罪还是聚众型赌博罪存在较大争议。

三是赌博方式、赌博工具、抽头比例标准存在疑问。在微信红包赌博中,作为赌博中介的红包,属于微信自带功能,难以认定为由组织赌博方提供,因此,赌博工具由谁提供标准的可适用性存疑。由于赌博场所运营成本低,人员交往存在间接性、匿名性,组织者与参赌者之间的地位往往更加平等,具体实行何种赌博方式和如何确定抽头比例,既存在由组织者、管理者单方确定情形,也存在参赌人员之间协商确定情形,还存在组织者、参赌者共同确定情形,如果以单方确定标准进行定性,同样存在明显争议。

四是公开性标准存在疑问。微信属于大众社交工具,具有传播速度快、涉及面广、操作简单等诸多特点。在微信红包型赌博中,参赌人员通常较多,赌博信息传播迅速、范围不可控,具有不同程度的公开性。这种不可控、难量化的公开性模糊了开设赌场与聚众赌博之间的界限,加剧了司法者对聚众赌博行为的定性难度。

综上,前述以赌场为中心的认定标准并不能妥当解决组织微信红包赌博行为的定性问题。诚然,组织微信红包赌博具有不同于实体赌博的时空限制性,不同于网站式赌博的载体非法性的特点,但如前所述,微信群的形式合法性并不妨害组织微信红包赌博行为符合赌博的本质特征。之所以存在定性不统一,归根结底,是以赌场为中心的定性标准存在明显缺陷与不足。因为无论是开设赌场还是聚众赌博,均具有一定的场所特征,同时开设赌场与聚众赌博也均具有一定的组织性特征,这种二者兼有的特性才是导致以赌场为中心的认定标准并不能予以准确定性与合理界分的症结所在。只不过组织微信红包赌博的司法定性乱象进一步凸显了该问题,因此,需要积极探索新的司法定性标准。

三、破解之道:以控制性为基础的开放性标准

众所周知,1979年刑法并未将开设赌场规定为犯罪,但1997年刑法明文将其规定为赌博罪,此后刑法修正案(六)将开设赌场行为规定为开设赌场罪。可见,开设赌场罪经历了从无到有、从合到分的演变过程,其规范含义、体系地位等均存在一定争议。其实,如果厘清了开设赌场罪的规范含义和认定标准,则赌博罪的成立范围亦随之明晰,关于聚众赌博行为的定性难题将迎刃而解。因此,下文主要围绕开设赌场罪展开讨论。

(一)基本前提:开设赌场罪的教义学分析

1.开设赌场罪的规范含义

何谓赌场?刑法和司法解释均未明确规定赌场的含义。如前所述,有观点认为开设赌场罪中的赌场特指符合一定条件的场所,并强调其是认定该罪的核心因素。笔者认为,赌场即赌博场所,区分赌场和赌博场所并无实际意义。一方面,聚众赌博对于赌博行为发生的场所并无限制,开设赌场罪亦未规定赌场的基本特征,同时,难以就何为赌场提出让人信服、科学可行的认定标准,加之在我国,无论赌场还是赌博场所均为法律所禁止,因此,不仅区分的实践价值很小,也会导致人为的司法混乱;另一方面,无论赌场还是赌博场所,其主要功能均在于为赌博行为提供条件与便利,客观上均具有一定助长、鼓励赌博的作用,因此并无严格限制必要。在信息时代,社会发展日新月异,立法者难以完全预测可能出现的危害社会行为,加之法律与生俱来的滞后性,语词的含义应随着时代的变迁而变化,以提高刑法条文的稳定性与规制能力。刑法未对赌场的范围进行特别限制,符合赌博犯罪网络化的发展趋势和更好保护法益的目的需求。其实,将在微信群里组织抢红包的行为认定为赌博,并不会让公众感到突元,相应承载赌博的微信群即可认定为赌场或赌博场所。因此,不必严格区分赌场与赌博场所,下文“赌场”与“赌博场所”同义。

何为开设?开设的字面含义是指开通、设立,结合宾语“赌场”,应选取设立、设置之义,即设立、设置赌场。但如果仅在此含义上理解,则刑法规制的范围仅限于赌场的从无到有,而无法涵盖通过租赁、购买等形式占有、控制赌场,进而容留、组织他人赌博的情形,必然导致处罚范围不当缩小。同时,根据《解释》和“两高一部”《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》,开设赌场罪还应包括设置赌博机组织赌博活动、建立赌博网站并接受投注等情形,因此,应结合开设赌场罪的保护法益从广义上理解开设。详言之,一方面,需要对赌博场所具有管理性,吸纳参赌人员,确保赌场正常运转;另一方面,需要对参赌人员有一定吸引性,以刺激、助长赌博现象泛滥。开设可以解释为开办,即开设、经办。开设包括赌场的从无到有情形,经办则涵盖通过租赁、购买等形式占有、使用赌场的情形。无论开设还是经办,均体现对赌场的管理性,也体现对参赌人员的吸引性,同

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