查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《中国社会科学》
论公安侦查权与行政权的衔接
【作者】 张泽涛【作者单位】 广州大学法学院{教授}
【分类】 公安管理法
【中文关键词】 侦查权;行政权;刑事侦查;公安机关;执法司法衔接
【期刊年份】 2019年【期号】 10
【页码】 160
【摘要】

我国公安机关肩负刑事侦查权与行政权的双重权能。在公安司法实践中,一定程度上存在公安侦查权与行政权交错适用的现象,既有公安行政权替代侦查权的现象,也有刑事侦查权替代公安行政权的现象。这种现象不仅在我国存在,也在其他国家存在。违法和犯罪二元一体的追究模式,治安案件与刑事案件的划分方式,行政程序与刑事诉讼程序宽松严苛的差异,导致了公安侦查权与行政权的交错。区分公安侦查权与行政权是二者衔接的前提,既是打击犯罪、保障人权的需要,也是完善公安机关执法权力运行机制和管理监督制约体系的需要。区分公安侦查权与行政权的法理是,完善公安机关执法权力运行机制和管理监督制约体系,将打击犯罪同保障人权、追求效益同实现公正、执法目的同执法形式有机统一起来。在制度层面,区分公安机关侦查行为与行政行为宜采取综合权衡标准,确立比例原则,规范行政证据转换为刑事证据的程序与实体制约规则,完善《行政诉讼法》和《国家赔偿法》相关规定,适当调整违法和犯罪的二元一体模式。

【全文】法宝引证码CLI.A.1281899    
  
  

十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出,要“健全行政执法和刑事司法衔接机制……实现行政处罚和刑事处罚无缝对接”。[1]2015年2月15日中央审议通过的《关于全面深化公安改革若干重大问题的框架意见》提出,要“建设中国特色社会主义法治体系相适应的现代警务运行机制和执法权力运行体系”,其完善的举措之一就是健全公安机关执法司法衔接机制。[2]规范公安机关行政权与刑事侦查权的衔接,是健全“两法”无缝对接的核心内容。2019年5月7—8日,习近平总书记在全国公安工作会议上指出,公安机关要坚持以新时代中国特色社会主义思想为指导,实施一系列重大改革举措,全面深化公安改革。完善执法权力运行机制和管理监督制约体系,把打击犯罪同保障人权、追求效率同实现公正、执法目的同执法形式有机统一起来。[3]长期以来,在公安机关执法实践中存在这样一种现象:对应该采取刑事侦查行为的,有时通过行政治安行为变通处理,然后再转换为刑事诉讼程序。有学者通过实证调查发现,近99%的行政检查代替了对犯罪嫌疑人的人身搜查,90%左右的治安检查代替了刑事诉讼中的场所搜查。[4]拘传、拘留、逮捕等刑事到案强制措施在适用时,通常被《中华人民共和国人民警察法》(以下简称《警察法》)留置、口头传唤等行政措施替代。[5]近年来,公安机关规范执法和严格执法取得了很大成效。公安机关行政手段替代刑事侦查措施的适用比例有所下降。[6]2018年11月1日,习近平总书记指出,对于民营企业“也要保障其合法的人身和财产权益,保障企业合法经营”。[7]为贯彻习近平总书记的讲话精神,公安部长赵克志强调,“要严格规范公正文明执法,准确认定经济纠纷和经济犯罪的性质,严格掌握入刑标准,坚决防止刑事执法介入经济纠纷,坚决防止把经济纠纷作为犯罪处理”。[8]

针对实践中公安机关刑事侦查权与行政权的衔接不畅问题,我国行政法学界对如何规范公安行政权与刑事侦查权的行使进行了一些探讨,但刑诉法学界对此少有系统研究。如何防止公安机关刑事侦查权与行政权的混淆适用,涉及《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)、《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)、《中华人民共和国警察法》(以下简称《警察法》)、《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称《国家赔偿法》)、《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)、《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)、《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)、《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)、《公安机关办理行政案件程序规定》、《公安机关办理刑事案件程序规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《排除非法证据若干问题的规定》)等数十部法律、法规、规章以及司法解释。事实上,刑事侦查权与行政权的交错、混淆甚至规避适用是一个世界性难题,按照德国学者劳斯特林所说,这是“一个令法学者陷入绝望的问题”。[9]纵观美国、日本、德国等国家的立法和司法实践,均面临上述难题。为尝试解决这一难题,本文拟首先考查公安刑事侦查权与行政权交错的现象,分析其深层次的问题以及导致上述现象的原因,然后在学科框架内提出区分和规制公安侦查权与行政权的理论以及制度,以解决公安机关执法实践中行政权与侦查权衔接不畅的问题。

一、公安刑事侦查权与行政权的交错及问题

《警察法》和《刑事诉讼法》对公安机关的定位是违法/犯罪二元一体的追究模式,即公安机关肩负刑事侦查权与行政权的双重权能,这既是中国特色公安司法体制的宝贵经验,也是中国特色公安司法理论的制度前提。在公安执法实践中,公安行使侦查权与行政权界限比较模糊,容易导致二者的交错适用,由此产生了一些问题。

(一)公安行政权替代侦查权的现象及问题

在实践中,公安行政权替代侦查权的现象,具体表现在以下三个方面:

一是为了保证刑事案件的破案率,通过行政手段搜集犯罪证据之后再作为刑事案件予以立案。在我国,“只有正式立案后,刑事诉讼的程序才正式启动,才可以进行后续的诉讼程序。”[10]《刑事诉讼法》第112条规定的立案的标准是,“有犯罪事实需要追究刑事责任”。在受案之初,往往难以判断案件是否具备立案条件,必须由侦查人员进行主观裁量,但“大部分裁量决定都是直觉性的,而对影响的回应往往会排除关于价值的思考”。[11]破案率一直是国内外衡量警察工作业绩的最重要评判指标。在美国的警察系统内部,破案率是加强纪律管理的重要工具,低破案率是纽约地区警察局长用来羞辱和斥责下属的武器之一。这就导致英美两国的警察部门常常对犯罪数据进行歪曲和谎报。[12]在我国,为提高刑事案件的破案率,一些公安机关会事先变通适用行政手段,在查获犯罪嫌疑人和收集犯罪证据之后再行立案。同时,针对非特定个人的行政执法行为也是公安机关侦破案件的有效手段。如“刑嫌调控”、“阵地控制”是依据行政法律法规以及公安机关内部操作规程来进行的,这两类行政调查手段是公安机关侦破刑事案件的重要方式。此外,类似于“专项行动”、“外口清查”、“出租屋清查”、“特种行业清查”等行政执法活动往往也是基于侦查刑事案件的主观目的,也确实为公安机关带来了这样的效果。[13]

二是通过留置、口头传唤、盘查等行政强制措施替代刑事拘传、传唤、取保候审等刑事强制措施。笔者在各地公安机关的调研情况显示实践中存在留置盘问、口头传唤行政到案措施替代拘传、传唤、取保候审等刑事强制措施的现象。对此,基层公安人员通常的解释是:其一,案件受理之初,很难判断是否就是刑事案件。目前,基层派出所主要侦查的案件范围是盗窃、容留他人吸食毒品、聚众淫乱、寻衅滋事、轻伤害,这些案件往往需要先期通过行政手段调查核实后才能判定是否构成犯罪。除杀人、放火、抢劫等恶性案件是由县级公安机关刑侦部门负责侦查外,绝大多数案件都是在县级公安机关治安部门的指导下,由基层派出所负责侦查。“在实际运行中,派出所已经成为刑事侦查的有生力量”。[14]对于基层派出所承担大量刑事案件的侦查工作,也是与公安部对派出所的职责定位相吻合的。其二,在处理行政治安案件时,按照《警察法》的规定,公安人员只要认为“有违法嫌疑的人员”,警察当场可以实施留置盘问、盘查、口头传唤等行政强制措施,事后由基层派出所负责人批准即可。这导致实践中无需任何实质性标准即可对公民实施盘查,且在盘查过程中搜查和检查的力度没有限制;[15]而刑事强制措施必须由县级以上公安机关负责人审批。这样一来,公安机关尤其是基层派出所通过行政手段替代刑事侦查的适用就成为一种简便易行、便于操作的变通做法。

三是通过治安拘留的方式替代刑事拘留。刑事拘留既是一种剥夺犯罪嫌疑人人身自由的严厉强制措施,且对于查清案件事实也具有至关重要的意义。《刑事诉讼法》第82条明确规定了刑事拘留的七种法定情形,适用对象只能是现行犯或者重大嫌疑分子,且规定了严格的程序以及适用条件。但是从《治安管理处罚法》以及《行政处罚法》等的规定看,行政拘留的条件、程序以及对证据事实的要求均较为宽松,适用起来简便易行。同时,与刑事拘留相比,行政拘留的对象关押在拘留所,公安人员在询问被行政拘留对象时,既无辩护律师介入,也不受同步录音录像的限制,询问的时间、方式、场所不受《刑事诉讼法》规定的讯问犯罪嫌疑人的诸多约束,也不受检察机关监所检察室的监督。基于上述原因,在有些情形下,即使现行犯或者重大嫌疑分子具备刑事拘留的条件,一些公安机关也往往采用治安拘留,然后进行证据收集,待案情基本查清后再作为刑事案件立案。在上述情形中,也有大量公安机关严格按照法定程序将违法嫌疑人由治安拘留转换为刑事拘留的代表性案例。如2019年8月15日违法嫌疑人单某某扰乱公共秩序,驾驶“劳斯莱斯”车堵塞北京妇产医院的急救通道,公安机关将其行政拘留期间,发现单某某的其他行为涉嫌刑事犯罪,北京市公安局朝阳分局对单某某启动刑事立案程序,对单某某进行刑事拘留。[16]这些案例表明,在大量案件中,适用先行政拘留、待查清案情后再依法刑事立案的方法,不仅具有合理性、合法性,也产生了积极的社会效果。

然而,公安行政权完全替代刑事侦查权,在一定程度上可能产生虚置刑事诉讼非法证据排除规则、侵犯犯罪嫌疑人的合法权利等问题。

一是可能会虚置刑事诉讼非法证据排除规则。为了从源头上防止刑讯逼供和非法取证,完善冤假错案的有效防范机制,十八届三中全会决定以党中央文件的形式提出要严格实行非法证据排除规则。[17]《刑事诉讼法》、《排除非法证据若干问题的规定》以及公安部、最高人民法院、最高人民检察院颁布的司法解释或规范性文件中对此进行了细化。《刑事诉讼法》第54条第2款规定了公安机关在行政执法中所收集的物证、书证、视听资料、电子数据等可以转换为刑事证据。由于立法和司法解释上的规定不可能面面俱到,实践中公安机关行政权替代刑事侦查权导致了刑事诉讼非法证据排除规则的虚置:其一,立法和司法解释中对于刑事诉讼非法证据排除规则的适用范围,均只是规范侦查、起诉和审判过程中的非法取证行为,而公安机关的行政执法则不受其约束。同时,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑诉法解释》)第65条规定:行政证据在刑事诉讼中使用只要“收集程序符合有关法律、行政法规”即可。相关的解释是:行政机关在行政执法和查办案件过程中,尚不知晓所涉案件是否达到犯罪程度、是否会进入刑事诉讼程序,无法也不应适用刑事诉讼程序的规定,只能依照法律、行政法规关于行政执法和查办案件的相关规定。[18]刑诉法学界的主流观点也与《刑诉法解释》的上述规定相一致:“既然证据衔接规范的目的是要认可依照行政法律、法规收集的行政证据与刑事证据之间的某些差异,就不能再以刑事证据的严格要求去审视这些特定的行政证据,而应当按照行政法律、法规的规定对行政证据的合法性进行判断。”[19]其二,对于行政证据在刑事诉讼中的使用范围,公安部和最高人民检察院均作出解释。《刑事诉讼法》和《刑诉法解释》的立法本意是行政证据在刑事诉讼中的使用范围限于物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据,如第54条第2款“涉及的证据材料范围是物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据,不包括证人证言等言词证据”;[20]行政证据在刑事诉讼中的使用范围限定在“‘物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料’,将言词证据排除在外”。[21]《公安机关办理刑事案件程序规定》第60条将行政证据在刑事诉讼中的使用范围扩大至检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第64条在将范围扩大至鉴定意见、勘验和检查笔录的同时,还规定在特殊情形下涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述,也可以在刑事诉讼中使用。其三,刑事审判实践中,法院在采信行政证据时基本上畅通无阻。笔者以《刑事诉讼法》第54条第2款的内容(行政执法机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以使用)作为关键词,在北大法宝案例库进行检索,截至2018年11月20日共收集108个案例,剔除重复以及纪委办理的案件,剩余94个。在上述案例中,实物证据无一起被排除采信,作为言词证据类型的鉴定意见,有且只有一起被排除。[22]对于公安机关行政执法过程中收集的违法嫌疑人陈述和申辩、被侵害人陈述和其他的证人证言,一审法院采信的比例为34.1%,二审法院采信的比例为36.3%。笔者与一些刑辩律师、法官、检察官交流中了解到,他们中的绝大多数均认为法院审理刑事案件采信行政证据是理所当然的。这与此前一些学者调研的情况基本上一致:实践中之所以行政证据在刑事判决书中体现的频率不高,主要原因是多年来刑事审判中采信行政证据一直是以一种“不假思索”的方式。[23]同时,对于行政治安过程中收集的言词证据,公安机关绝大多数情况下会重新讯问犯罪嫌疑人,询问证人、被害人,在侦查阶段已经将行政证据转换为刑事证据了。其四,刑事侦查行为提前介入行政执法中容易导致侦查取证的行政治安化。司法解释中赋予了公安机关的侦查行为提前介入行政执法过程中的权力。如《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》第10条规定:“对有证据表明可能涉嫌犯罪的行为人可能逃匿或者销毁证据,需要公安机关参与、配合的,行政执法机关可以商请公安机关提前介入,公安机关可以派员介入。”实践中,侦查部门提前介入行政治安案件中已经是一种较为常见的现象。[24]这样一来对于已经具备刑事立案标准的,公安机关仍可以行政治安案件的名义进行调查,待所有关键事实调查清楚后再转换为刑事诉讼程序。甚至还可以规避侦查期限的规定,将案件反复回流到行政治安程序上来,待案件的所有关键事实调查清楚后再合法化为刑事证据。

二是一些刑事案件优先适用行政调查、行政强制措施以及行政处罚,剥夺了犯罪嫌疑人的合法权利。“尊重和保障人权,是中国的宪法原则,也是中国共产党、中国政府和中国人民的坚定意志与不懈追求。”[25]刑事案件优先适用行政调查、行政强制措施以及行政处罚,可能会剥夺犯罪嫌疑人的合法权利。其一,可能剥夺犯罪嫌疑人本应在侦查阶段享有的辩护权等系列权利。犯罪嫌疑人在侦查阶段既可自行辩护,也可委托律师辩护。嫌疑人可以会见辩护律师并接受其法律帮助,辩护律师也可以核实证据以及申请取证,从而维护嫌疑人的合法权利。而公安机关办理行政案件程序中,涉嫌违法人员既不能自行辩护,更不能委托律师为其辩护,尤其是针对公安人员的违法取证行为,涉嫌违法者基本上没有有效的申请救济权。其二,变相剥夺被告人及其辩护律师的庭审质证权。在庭审中,对于包括侦查人员在内的关键证人,有义务出庭接受控辩双方的交叉询问。但是,立法上却没有要求公安机关的治安人员出庭接受交叉询问的规定,这样一来,对于公安机关通过行政治安手段获取的刑事证据,被告人及其辩护律师无法通过交叉询问核实证据真伪。其三,可能弱化被追诉方的诉讼地位。《刑事诉讼法》以及司法解释中明确要求侦查人员和检察人员应该全面、客观、及时收集与案件有关的证据,对犯罪嫌疑人、被告人有利和不利的证据应该予以同等重视。《公安机关办理行政案件程序规定》中却没有要求公安人员必须全面、客观地收集证据。

三是使公安机关的侦查活动脱离了检察机关的监督。实践中导致冤假错案的最终原因往往发生在侦查阶段的取证过程,“警察局的阶段是关键性(critical)的,因为许多不利于犯罪嫌疑人的重要决定都是在此阶段作出的”。[26]为了防范冤假错案,对侦查过程进行切实有效的监督至关重要。根据《刑事诉讼法》的规定,检察机关作为国家专门的法律监督机关,如果发现公安机关存在违法取证等侵犯犯罪嫌疑人权利的行为,检察机关应该签发《纠正违法通知书》或者责令改正。但是,由于一些公安行政行为取代了侦查行为,检察机关也就无法针对公安行政行为进行切实有效的监督。

四是成为侦查机关“不破不立”的有效规避渠道。破案率是绝大多数国家和地区衡量侦查机关工作业绩的主要评判指标。在美国,破案率尤其是一些公众关注程度高的案件所带来的破案压力,常常迫使警察渎职甚至故意在法庭上作“司法伪证”(testilying)。因此,美国学者建议应该取消破案率这一业绩评价指标,代之以有利于追寻案件真相的激励机制。[27]长期以来,我国各级公安机关为了保证刑事案件的破案率,往往会借助行政调查手段与行政强制措施,将犯罪证据调查清楚之后再予以刑事立案。针对这一现象,2015年12月29日,《公安部关于改革完善受案立案制度的意见》出台,提出要坚决取消发案数、破案率等不科学、不合理的考评机制,增加案件当事人对公安机关接受报案、受案立案工作满意度的评价比重。[28]

快醒醒开学了

(二)刑事侦查权替代公安行政权的表现及问题

目前,公安机关刑事侦查权替代行政权也是一种较为常见的现象。具体体现在以下两个方面。

一是为了规避可能被行政处罚相对人提起行政诉讼以及承担国家行政赔偿责任,公安机关往往会借助刑事手段处理治安案件。对此,可从以下两个方面来理解:

首先,公安机关为了避免成为行政诉讼被告人,借助刑事手段处理行政治安案件。考核公安机关行政执法优劣的一个重要指标是被提起行政复议与行政诉讼的数量及其比例。[29]因此,实践中公安机关为了息讼息访大量采取各种策略应对,[30]其方案之一就是借助刑事手段处理行政违法案件。根据《行政诉讼法》的规定,公安机关的刑事侦查行为不属于行政案件的受理范围。公安机关据此通过三种方式规避成为行政诉讼被告人:其一,对于正在办理的行政治安案件,若发现可能被提起行政诉讼,迅速转换为刑事案件,从而避免行政执法行为被提起行政诉讼。被称为2002年陕西延安宝塔区“夫妻看黄碟”案即是典型事例。在该案中,公安机关以“查看黄碟”为由将该案作为行政违法案件立案查处,后因实体和程序均存在一些瑕疵,公安机关时隔两月又以当事人“涉嫌妨碍公务”作为刑事案件立案。在事后救济时,被告人原拟提起行政诉讼,最终提起刑事赔偿,并以调解方式结案。[31]目前,这种现象在一定程度上也有发生,如“刘四清与长沙市公安局雨花分局违法拘留国家赔偿决定书案”((2017)湘01委赔1号)、“桂锦全申请淮安公安局经济继续开发区分局违法刑事拘留赔偿决定书”((2017)苏08委赔13号)[32]所涉案件事实,即有一定代表性。其二,对于所受理的行政案件可能被提起行政诉讼的,优先作为刑事案件处理,采取刑事拘留、逮捕等强制措施,将案件事实查清之后再还原为行政案件。其三,行政案件刑事化处理。为了避免行政案件被提起行政诉讼,直接按照刑事案件处理。

其次,为了避免承担国家赔偿责任,通过刑事侦查手段办理行政治安案件。根据《国家赔偿法》第19条第3款规定:依照《刑事诉讼法》第16条(2012年《刑事诉讼法》为第15条)规定予以羁押的,国家不承担刑事赔偿责任。据此,公安机关对于本质上属于行政治安案件,为了规避承担国家赔偿责任,往往借助刑事侦查予以处理:其一,对于行政处罚以及行政强制措施可能承担国家赔偿责任的,将案件转换为刑事案件,然后援引《国家赔偿法》第19条第3款的规定予以处理,以“情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪”的名义免除本应承担的国家赔偿责任;其二,直接将受理的行政案件按照刑事手段处理。对于一些必须适用行政强制措施或者予以行政处罚的案件,如果潜在承担国家行政赔偿责任的风险,直接将上述行政案件规避为刑事案件,然后援引《国家赔偿法》第19条第3款的规定予以处理。对此,行政法学界已有学者提及。[33]

二是公安机关以刑事侦查手段介入民事、经济纠纷。实践中,经济活动主体相互之间的纠纷可能受到一些地方政府部门不同程度的干预,这样,违法行为的刑事责任和行政责任经常缠绕在一起。[34]十八大以来,公安执法规范化建设取得了明显成效,也存在一些影响公安机关执法公信力的问题。[35]对于企业之间的民事、经济纠纷,这些纠纷往往与行政违法行为相互交织,一些公安机关会作为刑事案件予以立案。这种做法违反了《刑事诉讼法》第112条关于立案的规定,而《刑事诉讼法》第113条虽然赋予被害人对于公安机关不予立案的救济权,却没有规定被害人对于公安机关违法立案的程序救济权。为弥补《刑事诉讼法》第113条的上述缺陷,《关于刑事案件立案监督有关问题的规定(试行)》第6条、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第555条均规定了公安机关违法动用刑事手段插手民事、经济纠纷的立案监督程序。

无论是公安行政权还是刑事侦查权,都必须遵守比例原则。刑事侦查权替代公安行政权也会产生一些问题:

一是可能剥夺行政处罚相对人的诉权以及行政复议权,规避公安机关本应承担的国家赔偿责任。如果公安机关将行政行为转化为刑事侦查行为,查封、扣押、冻结以及刑事拘留、拘传等侦查措施就不属于可提起行政诉讼的范围,相当于剥夺了行政相对人提起行政诉讼以及行政复议的权利。公安机关将行政违法行为刑事化处理也剥夺了行政相对人申请国家赔偿的权利。检索北大法宝案例库显示,2018年度共收录申请国家刑事赔偿的案例145起(剔除程序驳回、撤回申请、溯及力问题以及重复的案例50起),其中赔偿义务机关承担赔偿责任的38起,不承担赔偿责任的57起,依据《国家赔偿法》第19条第3款不予赔偿的18起,占不予赔偿案件总数的31.6%。[36]显然,依据《国家赔偿法》第19条第3款而不予刑事赔偿的行为情节轻微,至多只能算是行政违法行为,为了防止被行政拘留的行政相对人提起行政诉讼和申请国家行政赔偿,公安机关往往会将行政治安案件转换为刑事案件,然后借助《国家赔偿法》第19条第3款这一“兜底条款”予以刑事化处理,从而避免成为行政诉讼被告,免予承担国家赔偿责任。

二是容易导致公安机关基于部门利益驱动而违规适用刑事财物处理措施,滋生司法腐败,也会由此而侵犯行政违法者的合法财产权。一些地方公安机关的财政经费的划拨是按照收缴与罚没的比例予以返还,因此,一些经费保障不足的公安机关,对于涉案财物数量较大的行政案件,往往采取刑事侦查措施予以处理,通过查封、扣押、冻结等手段进行处置。这种处置涉案财物的方式容易为个别办案人员私自挪用、调换、侵吞创造条件,从而滋生司法腐败。

二、刑事侦查权与公安行政权交错的成因分析

公安机关(警察机关)刑事侦查权与行政权的错位是一个世界性的现象。与美国、日本、德国等国家相比,在我国的司法实践中,导致这一现象的成因既有共性原因,也有个性原因。

(一)职责定位赋予选择性适用侦查权与治安行政权的主体地位

对于警察治安权与行政权的职责定位,一般而言,其他国家和地区往往将治安警察和刑事警察进行了职责分工。何家弘认为:“警察呈现专门化分工,即侦查与治安(或一般性警察职责)的分离。目前负责犯罪侦查的刑事警察和负责维护治安的巡逻警察已成为绝大多数警察机构中最主要的两部门。”[37]例如,日本有治安警察与司法警察的类似分工。从法律规定来看,日本的犯罪侦查主体以检察人员为主、以司法警察为辅。但是从实际侦查活动上看,则是以司法警察为主、以检察人员为辅。[38]当然,鉴于行政治安案件与刑事案件往往不是泾渭分明,因此,警察的职责不可避免地存在交叉。

我国奉行的是违法/犯罪二元一体的追究模式。一方面,所有的治安类案件均是由公安机关负责查处;另一方面,公安机关的治安部门承担了绝大多数的刑事案件的侦查。2008年出台的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案立案追诉标准》,该规定赋予了公安机关治安部门106种刑事案件的侦查权限,几乎涵盖了公安机关所有侦查刑事案件的范围。

鉴于立法中赋予了公安机关治安部门几乎所有常规案件的侦查权,这种双重权力配置就为公安机关治安部门选择行政程序还是刑事侦查程序提供了裁量空间。“由于所赋予的任务性质不同,行政裁量的必要性远大于司法裁量的必要性。但是在司法与行政两种过程中,所需要的都是赋予规则与裁量适当的范围。”[39]事实上,“或许我们法律制度中百分之九十的非正义都来自裁量,而只有百分之十来自规则。”[40]这种裁量权的后果是,公安机关可以较为宽松地在行政程序和侦查程序之间进行选择。

(二)治安案件与刑事案件的划分方式为程序选择提供了适用前提

我国对行政违法行为与刑事犯罪采取了不同的分类标准:同样一个行为,如果数额不大,情节不恶劣,后果不严重,属于行政违法行为;如果数额巨大,情节恶劣,后果严重,才构成犯罪。而在其他国家和地区,通常采取的是以案件本身的性质为主,以量为辅的入罪模式:例如在美国,一些类似于我国的治安处罚的行为被轻罪化(misdemeanor)处理。不过,有些行政违法行为也考虑情节严重与否,最典型的就是交通违法的处罚。当交通违法达到一定严重程度时,违法者可能被控以轻罪甚至重罪(felony)。[41]如果交通违法行为没有达到一定程度,如未按规定停车、超速驾驶、无证驾驶或者无保险停车等,则由警察作出行政制裁,予以行政罚款(fine)。[42]在传统的大陆法系国家,也是将一部分行政违法行为入罪化。如在法国,基于制衡警察权扩张的理念,将原本由警察处理的行政违法行为全部入罪化,由违警罪法院予以审理。[43]德国作为大陆法系的另一代表性国家,1952年制定了《违反秩序法》,将不具有道德谴责性和刑罚耻辱性的行政违法行为从犯罪中剔除,通过《违法秩序法》予以调整。违反秩序行为类似于我国轻微的行政违法行为(对性质相对严重行政违法行为,德国均纳入刑法调整的范畴),如谎报假名、非法聚集、公开制造噪音、饲养危险动物等。对于上述行为由行政机关决定罚款,对于罚款决定不服,可以申诉和向法院起诉。[44]

(三)认识论中的递进律则提供了心理基础

人类的主观认识是逐渐推进的,办案人员随着程序推进才能逐渐认识到案件的性质及其严重程度。显然,要求公安机关在受理案件之时就判断出是否“存在犯罪事实需要追究刑事责任”是勉为其难的。在两大法系的代表性国家,警察在受案之初同样也难以对案情做较为清晰的判断。例如,在德国,“在侦查开始时,司法人员其实不是真的清楚他们到底在做什么。”[45]在美国,“在很多情况下,侦查人员往往没有掌握什么具有线索价值的信息,即使有信息,也是被淹没在其他一些充满矛盾或可疑的信息之中。”[46]对于案件是属于行政违法行为还是刑事犯罪,警察更是难以区分。如堕胎、敲诈、吸毒和醉酒,需要根据时间、地点、情节轻重作出不同的判断。[47]在我国,面临的问题尤其突出,因为按照我国刑法理论和刑事立法模式,在行政违法与刑事犯罪以及刑罚量刑上有“多次”规定,其一,盗窃、聚众淫乱等必须达到“多次”才能入罪;其二,法定类型的“多次”是法定刑升格的条件,如多次抢劫、寻衅滋事等;其三,“多次”作为累计载体的法定类型,如多次偷税、多次贪污等。[48]但是就人们的认识规律而言,无论是刑事案件还是行政案件,办案人员对案件性质的认识程度,都是随着程序的推进而循序渐进,从感性认识上升为理性认识,类似于德、日等国刑事诉讼法学中所倡导的“动态理论”。[49]从这个意义上讲,作为兼负双重职责的公安机关,在受理案件之初,基于人类认识规律的自身特点,主观上往往难以判断是否具备“存在犯罪事实需要追究刑事责任”的立案标准,只能随着案件的逐步推进才能对案情有清晰的判断。因此,公安机关在受理案件之后,往往倾向于通过行政治安手段予以处理。

(四)行政程序与刑事诉讼程序宽松严苛的差异为选择性适用

  ······
菊花碎了一地

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1281899      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多