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【期刊名称】 《法学杂志》
论刑事诉讼中精神病问题的证明责任分配
【英文标题】 Research on Allocation of Burden of Proof in Criminal Case Involving Mental Illness
【作者】 孙皓【作者单位】 天津市人民检察院法律政策研究室{干部}
【分类】 司法精神病学
【中文关键词】 精神病;证明责任;司法鉴定;死刑案件证据规定
【英文关键词】 mental illness; burden of proof; expert testimony; evidence rule on handling capital punishment case
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 102
【摘要】

精神障碍问题的证明责任分配始终是一个困扰刑事司法理论与实务的难题,近年来的一些争议案例与此都不无关联。2010年出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第5条通过分配刑事责任能力的证明责任进而间接回应了精神病问题,然而这一条款纵然有值得称道之处,也存在着一些不足。公诉方固然应当对此事项承担结果意义上的证明责任,但辩护一方也需要完成适当的举证行为,以支持自己的主张。

【英文摘要】

The burden of proof on the problem of mental illness is so difficult for judiciary and theoretical circles. In recent years so many disputed criminal cases have relationship with this problem. In 2010 Evidence Rule on Handling Capital Punishment Case was published, Article 5 of which indirectly formulated this problem according to fabricate the norm of criminal capacity. However, there is some shortage when the progress has been come true. It is true that prosecutors have the obligation to bear the burden of proof as results for this problem, but the defenders also need to provide some evidences to assist their own view.

【全文】法宝引证码CLI.A.1281364    
  
  

从“邱兴华案”“杨佳案”再到“福建南平杀人案”,精神病问题似乎已经成为了刑事司法中的一大梦魇,困扰着实务界和理论界,并且引起了社会的广泛关注。由于我国《刑事诉讼法》并没有明确“被告人是否为精神病人”的证明责任归属,对于该问题的认识基本上是靠理论指导来实施的,但因长期存在不同的观点,造成了司法实践中的各行其是。[1]上面提到的几个著名案例,从表象看争议的焦点为“是否启动司法精神病鉴定”,但其本质却是这样的疑问:精神病问题的证明责任究竟应当由谁来承担?到底是由公诉机关来证明被告人不是精神病人,还是由被告人的近亲属、辩护人甚至是本人来证明其患有精神障碍?这一问题的答案直接影响着司法精神病鉴定的启动与否,进而关乎当事者的命运。

2010年6月由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部共同出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《办理死刑案件证据规定》)第5条做出如下规定:“办理死刑案件,对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分:……(四)被告人有刑事责任能力;……”这一条款,更确切地说应当是该条款的第4项,隐含了两个关系到本文内容的重要信息点:第一,被告人有刑事责任能力意味着其精神正常;第二,尽管这句话不存在主语,但也暗示了作为控方的公诉机关要提供确实、充分的证据来证明被告人具有刑事责任能力。如果将两个信息点结合起来,我们所得出的论断似乎是:控方要承担“被告人不是精神病人”的证明责任。某种程度上,2012年《刑事诉讼法》40条的规定似乎又进一步夯实了此论点。[2]这是本文论述的逻辑起点。《办理死刑案件证据规定》是否意味着精神病的证明责任分配问题已经可以“盖棺定论”了呢?恐怕事实并非如此。一些办案人员不免会存在这样的困惑:“既然由控方来证明被告人不是精神病人,而最有力的证据又是司法精神病鉴定意见,那么是否在今后所有的刑事审判中都需要公诉机关向法庭提交一份精神病鉴定意见?”[3]如果不这样做,似乎有违《办理死刑案件证据规定》的要求;如果这么做了,则明显缺乏必要性,不仅浪费了司法资源,更会造成贻笑大方的不良效应。也许有人会质疑,该规定只是适用于死刑案件的办理,仅占据案件总数中很小的比例,况且对于这些较为严重的犯罪,为了贯彻“慎杀、少杀”的基本理念,全部进行精神病鉴定似乎也并无不妥。然而,在正式的官方文件中,已经出现了“办理其他刑事案件,参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》执行”的字样。[4]可见,第5条对精神病证明责任的分配并不仅仅局限在死刑案件中,而是具有辐射全局之效果的。即便《刑事诉讼法》在此后生效,也不构成适用该条款的障碍。问题的研究也绝不会就此画上“休止符”,反而进入了一个新的阶段。在本文中,笔者也力图从更为全面的角度去剖析这一课题,并且提出自己的观点。首先,我们有必要了解官方将证明责任分配给控方的理论依据,并且以此为基点开始问题的讨论。

一、问题的展开:以实体法为视角

根据无罪推定的基本原则,在刑事司法程序中,大部分的待证事实是由作为控方的国家公权力机关来承担证明责任的。“所有的人都是无罪的,除非政府已经证明他们有罪。”[5]那么这是否意味着被告人的精神状况——这一事关刑事责任能力的重要事实,也理所当然地应由控方承担证明责任呢?笔者认为不尽然。在许多国家,基于“否定之人不负证明责任”这一传统法谚以及公共政策等因素,精神病问题的证明责任是分配给被告人一方来承担的。最为著名的当属英国的“金线”原则。[6]而在美国,联邦的各个州就精神病的证明责任归属于控方还是辩方也出现了分化。[7]同属大陆法系国家的法国和德国在这一问题的处置上亦不尽相同,前者在判例中明确了“涉及不可归责于行为人的事由,如受到强制、精神错乱等情形时,被告方承担证明责任”之原则;[8]而后者通说则认为被告人不承担“自己是精神病人”的证明义务。[9]故而,无罪推定原则至少不能成为《办理死刑案件证据规定》第5条的唯一依据,需要有进一步的论据支撑。事实上,作为该条款主要编订者的最高人民法院,亦给出了如此分配证明责任的理论依据,即刑法的犯罪构成要件学说。

(一)最高人民法院的解读:犯罪构成要件理论是基础

在《办理死刑案件证据规定》出台三个月后,最高人民法院便以三位副院长为主编、副主编,组织刑事审判第三庭的法官编写了《刑事证据规则理解与适用》一书,对其中的条款做出了具体的官方解释。涉及到证明责任的分配问题,该书认为,被告人在我国的刑法体系下是不必承担证明责任的。这是因为我国的犯罪构成属于一种封闭型结构,包含的客体、客观、主体、主观四个要件都是实质性要件,且呈平面态势。认定行为人是否构成犯罪,四大要件缺一不可。这与德日等大陆法系国家递进式的犯罪构成要件存在着本质的区别,即无法将消极的评价以“排除犯罪性事由”的要件形式予以独立。我国的犯罪构成要件理论将积极与消极两个方面的评价合二为一,对于某行为是否符合犯罪构成要件的审查,是融合了肯定与否定、正面与负面两个方面进行的。[10]为了认定一个人有罪,控方必须全面证明行为人的行为符合刑法规定的全部犯罪构成的要素,即行为人具备了主体、主观、客体、客观方面的所有要件要求,其行为就被认为是犯罪。“被告人为精神病人”之类的阻却犯罪成立的事由,在具体案件的审查中都是捏合在具体的犯罪构成要件之中,是无法独立存续的。举例来说,刑事责任能力属于犯罪构成要件中的主体要件,控方在向法院起诉被告人时,就应有充足的证据证明被告人具有刑事责任能力,而精神正常亦为其中的重要一环。四大平行要件的犯罪构成模式又决定了在我国承认形式上构成犯罪而主张实质上的无罪只是对控方追诉的单纯否认,并不具有英美刑法中“积极辩护”之效能。因而,包括正当防卫、紧急避险、未成年和精神病在内的所有排除行为的违法性和行为人刑事责任的事实,即所有“排除犯罪性之事由”都不能独立成为我国刑事诉讼中的构成要件事实即证明对象,被告人自然不必承担以上事由的证明责任。[11]

通过上述阐释,我们不难发现,最高人民法院并没有选择证明责任本身的系统理论作为《办理死刑案件证据规定》第5条的注脚,也没有从诉讼制度的角度着手去加以论证。而是以实体法为切入点,通过犯罪构成要件学说来支持将精神病证明责任分配给控方的做法。以实体法为视角的思路无疑为程序法、实体法与证据法之间的理论结合打通了渠道,而证明责任理论恰恰是三者的关节点。以德国和日本为代表的大陆法系证明责任理论,实际上就是以罗森贝克的“规范说”为通论的。这种学说是通过对实体法律规范进行分析的研究方法而形成的。其基本原理,简而言之,即“各当事人应就对其有利的规范要件事实之实际存在,承担证明责任。”尽管“规范说”是通行于民事领域的证据理论,但却是阐明证明责任与实体法之间关系的最好诠释。在刑事司法领域,各国的犯罪构成要件学说对于阻却性事由的证明责任分配,实际上也起着基础性的配置作用。

(二)比较后的初步评价:理智的抉择

以德国为代表的大陆法系国家,其刑法体系采用构成要件“该当性——违法性——有责性”的递进式模式,即“三要件说”。在追诉犯罪之时,首先应审视对象行为是否符合刑法分则之“类型轮廓”;如果符合则继续审查其违法性,即是否存在正当防卫、紧急避险等违法阻却事由;如果依旧没有问题,则审查其有责性,即是否存在责任阻却事由,精神障碍便是其中之一。如果经过“层层过滤”之后不存在任何阻却事由,则行为构成犯罪。该理论是上个世纪初在德国形成的,随后风靡大陆法系国家。起初考虑到取证的难易程度,“该当性”的证明责任由控方承担,而“违法性”与“有责性”的证明责任则分配给了被告方,即由被告人证明阻却要件的存在。[12]但随着“无罪推定”“反对强迫自证其罪”等人权保障理念的深入影响,大陆法系国家就这一问题出现分化:德国仅保留了“醉酒导致无责任能力”由被告人举证的规定,[13]其他的责任阻却事项均由国家担负证明责任;在法国,被告人需就责任阻却事由提出证据;[14]而日本的通说则认为,违法阻却事由与责任阻却事由的不存在,也属于犯罪的成立要件,如果要求被告人一方对此承担证明责任,那就有可能导致被告人因为防御策略不当而受到处罚,因此控方需承担此项证明责任。[15]

而在英美法系,犯罪构成要件被划分为犯罪本体要件和责任充足要件两部分,即“两要件说”。犯罪本体要件主要包括了行为和犯意两方面内容;责任充足要件则指被告人不具有“合法辩护”的理由,精神病便是其中之一。如果两个要件都具备了,则行为构成犯罪。犯罪本体要件理所当然地由控方承担证明责任,而责任充足要件中的辩护理由大多需要被告方来举证。当然,这样的实体设计与英美法系国家注重程序正义的传统也不无关系。由于英美国家实行对抗制的诉讼模式,讲求控辩平等,被告人为了免于刑罚会主动开展防御行为,因而也需要承担更多的证明责任。作为裁决机制的陪审团审判亦对此产生了一定的影响。

综上所述,以实体法中的犯罪构成要件学说为逻辑起点来分析证明责任分配,最高人民法院无疑抓对了路子。尽管我国的“四要件说”近些年来饱受非议,以“三要件”、甚至“两要件”取而代之的呼声不绝于耳,有的教科书甚至已经先行一步;[16]尽管随着刑法目的重点的变迁体系论也会发生变化,不可能有绝对唯一的犯罪论体系;[17]尽管我国的“四要件说”缘起自前苏联的陈旧理论,在认定罪与非罪等问题上弊病颇多,但就目前的司法实践而言,该学说依然起着基础性的配置作用,以此形成的犯罪论也深刻影响着公检法等机关在刑事诉讼中的运行机制与工作方式。此外,就与上述列举国家的比较而言,我国与英美法国家无论在犯罪构成体系,还是在刑罚理念等层面都存在着较大差异,故不能像他们那样将精神病之证明责任完全支配给被告人。而“二战”之后,大陆法系国家的刑法理论存在一个重要的动向,就是从“体系性思考”向“问题性思考”的转变,认为犯罪论的体系是“作为整理法官的思考,控制其判断的手段而存在的”,应当具有一定目的;刑法理论探讨的目标,不应是建立毫无矛盾的犯罪论体系,而应是解决现实问题。[18]这反映了一种务实的态度,从上述大陆法系国家在精神病证明责任分配的演变趋势上亦可见一斑。对比来说,最高人民法院以闭合型的“四要件说”作为分配刑事责任能力证明责任之基础学说,纵然似乎有些平庸,没有在理论上行创新激变之举,但不失为一种理性、务实的态度,是符合现实的,也是值得肯定的。而实体法对于证明责任的分配来说,仅仅起到了架构的作用,只是向我们展开了问题。该命题的分析,即如此分配证明责任合理与否,还要观察其与具体诉讼机制匹配程度。那么《办理死刑案件证据规定》第5条与程序法之间又会产生怎样的“化学反应”呢?

二、问题的分析:以程序法为视角

证明责任的分配与程序法治之间犹如鱼与水的关系。正如上文所阐释的那样,在英美法系国家,被告人之所以拥有众多抗辩理由的证明责任,与对抗制的诉讼传统有着千丝万缕的联系。同样,在大陆法系国家,由于奉行职权主义的诉讼模式以及检察官客观义务的要求,控方更多承担了对阻却事由不存在之证明义务。就我国的刑事司法而言,尽管自1996年、2012年两次刑事诉讼法修改后,就一直朝着对抗制的方向渐进。但公检法三机关依然在刑事诉讼进程中处于主导地位,被告人一方根本无法与之“平起平坐”,而追求事实真相也始终被司法机关奉为己任。在这样的大环境下,将精神病问题的证明责任分配给控方似乎更加合理,而此问题与一些司法体制的细节之处也关系紧密,有必要逐项加以分析、判断。

(一)司法主体的鉴定启动权

证明一个人是否为精神病患者,最有力的证据无疑是司法精神病鉴定意见,因而涉及精神病的刑事案件与司法鉴定体制之间的关系可谓“唇齿相依”。而司法精神病鉴定的启动机制与精神病问题的证明责任分配,近乎可以视为同一个问题在程序法与证据法上的不同反映。在大陆法系国家,鉴定人一般被视为“法官的助手”,甚至是“科学的法官”。因而精神病鉴定的启动权往往掌握在司法机关手中,当事人仅仅有申请启动的权利,而启动与否的裁决仍要由法官或检察官来做出。在这样的鉴定启动体制下,证明“被告人不是精神病人”的责任就会落在执掌鉴定启动权的公权力机关身上。以德国为例,在侦查阶段,被告人可以申请检察官鉴定,但是否同意,由检察官决定。[19]而上文已经介绍过,在德国承担精神病问题证明责任的恰恰是控方。如果辩护方对于被告人的精神状态有所怀疑,控方就要拿出充分的证据证明其并非精神病人,而最重要的证明手段就是启动司法精神病鉴定。在英美法系当事人主义的审判模式下,鉴定结论是证人证言的一种,鉴定人被称为专家证人。在其庭审模式下,既重视被告人的主体性也注重保障被告人的合法权利,诉讼是由控辩双方推进的,控辩双方都有权提出并进行精神病鉴定,并由鉴定人出庭作证说服法官。[20]与此相适应,在英美法系国家,如果提出被告人患有精神病的辩护理由,被告方将负有证明责任。[21]

反观我国,司法鉴定体制更接近大陆法系,故而鉴定的启动权为公检法三机关所垄断。在侦查阶段,公安机关为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定,所以鉴定一般被视为一种侦查手段。根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》,在审查起诉中,若发现犯罪嫌疑人有患精神病可能的,检察院应当对其进行鉴定,进而明确了审查起诉阶段检察机关启动鉴定的权力。到了审判阶段,《刑事诉讼法》以及最高人民法院的司法解释都赋予了法院启动初次、再次和补充司法鉴定的权限。对于被告人一方而言,涉及刑事诉讼的相关法律及司法解释均未明示其拥有启动鉴定的权利,只是在《

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