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【期刊名称】 《法学杂志》
司法推理的过程与规则
【副标题】 以保证金的民事执行问题为例
【英文标题】 General Process and Rule of Judicial Reasoning
【英文副标题】 Application of Law in the Execution of Deposit as an Example Liu Shuxing
【作者】 刘书星【作者单位】 中国政法大学民商经济法学院{博士研究生}
【分类】 法理学
【中文关键词】 司法推理;司法过程;法律适用;保证金执行
【英文关键词】 judicial reasoning, judicial process, application of law, execution of deposit
【期刊年份】 2017年【期号】 2
【页码】 67
【摘要】

当前学界对司法推理的研究大多为静态研究,即对司法推理模式的介绍和类型化分析等知识论和宏观结构分析的层面,对司法推理的过程与规则缺乏研究。司法推理的过程与规则应分为两个层面:一是宏观过程与规则,即不同种类推理模式运用的逻辑顺序和适用情形。包括法律规范的选择,演绎推理、解释推理、类推适用、辩证推理的适用情形和相互之间的逻辑顺序;二是微观过程与规则,即规范选择、演绎推理、解释推理、类推适用、辩证推理等各种推理模式具体运用的步骤和条件,以及如何与逻辑学、语义学、社会学等分析方法的结合等。

【英文摘要】

Study of judicial reasoning done was limited to static analysis, namely, analysis of modes of different judicial reasoning. Study of general process and rule of judicial reasoning is not enough. General process and rule of judicial reasoning includes two aspects: first is the macro analysis of the process and rule, namely, logical sequence and circumstance of different modes of reasoning, which Include the legal norm selection, deductive reasoning, explanatory reasoning, analogy, dialectical reasoning. Second is the micro process analysis, namely, specific application steps and conditions of various kinds of reasoning mode, and combination with logic, semantics, sociology analysis method.

【全文】法宝引证码CLI.A.1281376    
  
  

当前对司法推理的研究观点大致分为三类:以演绎推理为核心的形式推理;部分肯定形式推理,认为司法推理应当将形式逻辑推理与非逻辑推理相结合;否定形式推理,认为司法推理不可能存在精确的形式逻辑。[1]国内学者持第二种观点者为多。[2]但这些研究大多限于静态分析,即停留在对司法推理模式的介绍和类型化分析层面。而司法是一种实践活动,司法推理应注重其动态实践性。为此,本文以保证金执行中的法律适用问题为例,对司法推理的一般过程进行分析。这种分析分为两个层面:宏观过程分析,即各种不同推理模式在司法实践中运用的逻辑顺序和适用情形;微观过程分析,即各种推理模式的具体推理过程。

一、具体案例研究

2015年5月,陈某因与某建筑公司的合同纠纷将该公司诉至法院,法院判决:建筑公司给付陈某人民币231万元。判决生效后,陈某向法院申请执行,法院冻结建筑公司存于某银行的保证金200万元。另查,建筑公司的子公司于2014年12月向某小额贷款公司(以下简称小贷公司)贷款800万,建筑公司为其子公司提供担保,并向小额贷款公司交纳的保证金200万元。建筑公司、建筑公司的子公司、小贷公司、某银行共同签有保证金质押合同,约定建筑公司的子公司不能按期还款时,小贷公司在保证金范围内优先受偿所欠的本金及利息,某银行为该保证金存管方。

执行中,银行在协助法院冻结保证金账户后,由于工作失误致使该200万保证金被建筑公司转移提现。法院要求银行承担赔偿责任,银行提出执行异议:认为根据司法解释,只有在“擅自”向被执行人支付情况下银行才承担责任,本案中银行仅存在过失,不存在“擅自”意义上的主观故意,不应承担责任。

本案涉及的法律问题较多,包括执行中保证金的法律性质,法院执行措施对保证金质权的影响,被冻结保证金的占有人承担赔偿责任的要件,保证金质权人与单一债权人对同一债务人申请执行适用的程序,被冻结保证金所担保债务范围适用何种程序进行判明等。下面,就以司法推理的一般过程为视角,对上述问题进行分析。

二、司法推理的前提:法律规范的选择——作为执行标的的保证金的法律性质

主流观点认为,司法思维方式主要是三段论式司法推理,[3]其它推理方式是对该模式的补充。[4]三段论司法推理的第一步是法律规范选择,即根据社会事实判断应适用的法律规范。[5]法律规范选择是一个试错过程,即根据案情分解的事实,与不同法律规范的分类特征进行比较,判断是否可归于法律规范中。这种尝试可以描述为“社会事实——大类法律规范分类分析——社会事实与大类法律规范的特征进行比较——小类法律规范分类分析——社会事实与小类法律规范的特征进行比较——小类法律规范确定”。[6]下面,以保证金执行中法律规范的选择——保证金的法律地位判定为例进行分析。

大类法律规范的选择:首先了解社会事实层面上的保证金。保证金制度下,由义务人向权利人或特定管理人交付一定数量货币作为履行特定义务的担保,在义务人履行该义务后,由权利人或管理人将保证金返还给义务人,在义务人不履行或不完全履行义务时,由权利人或管理人相应保证金作为补偿或代为履行费用。

其次对相关大类执行规范进行分类分析。我国执行中的规范有五类:有关执行机构的内容,比如执行机构的职责等;有关执行程序的内容,比如执行管辖、执行异议等;有关执行实施的内容,比如对股票、房产等不同标的的执行实施;有关执行裁判的内容,比如被执行人的变更和追加等;有关执行措施的规范,比如查封、扣押、限制高消费等。

最后对社会事实层面的保证金与执行中大类规范的分类特征进行比较,做出大类法律规范的选择。上述五类规范分类特征分别为执行机构的确定与职责、执行程序变化、不同执行标的的执行实施、实体权利判断、强制措施,案例中对保证金这一执行标的的执行,属于对执行标的的执行实施,适用于执行实施类法律规范。小类法律规范的选择:首先,小类法律规范中的分类分析。执行实施大类法律规范中,根据不同类型的执行标的划分不同的小类执行实施规范,从《执行规定》及相关规则看,执行标的分为:存款、股权、土地使用权、房产、机动车、债权、收入、知识产权、船舶、保险赔偿金与保险利益、特定物(含担保物)、特定行为、刑事财产,不同的执行标的对应不同的小类规范。

其次,对事实层面的保证金与对小类法律规范分类特征进行比较。作为金钱的保证金不属于股权、土地使用权、房产、机动车、收入、知识产权、船舶、保险赔偿金和保险利益、特定行为、刑事财产等执行标的,是否属于存款、债权、特定物?可从名义权利人、是否属于种类物两方面分析:存款金钱的名义权利人为被执行人,属于一般种类物;到期债权的金钱的名义权利人为第三人,属于一般种类物;特定物金钱已经被特定化,区别作为一般种类物的其它金钱,其名义权利人为被执行人,金钱的占有人为第三人。

对本案例而言,建筑公司的保证金属于被执行人的存款、债权、还是特定物?根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第85条(以下简称第85条)的规定,保证金认定为质权的条件:以保证金的形式特定化后,并移交债权人占有作为债权的担保,并签订质押合同,约定在债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。如果无法满足上述第85条的条件,则不能认定为动产质押。对本文案例,建筑公司交付的保证金,是以保证金特户形式存于建筑公司名下,由银行对该保证金进行监管,只有在出具盖有小贷公司预留印鉴书面申请情况下,才能取现或转账,小贷公司已经通过银行对保证金账户进行了间接控制和占有,且双方签订了质押合同,约定了质押权等相关内容。因此,这些都符合上述第85条的规定,应将保证金认定为特定物的动产质押。

但实践中,对法律规范进行选择后,不见得必然找到可以适用的具体法律规范,一般可能出现三种情形:[7]一是找出可以适用的具体法律规范;二是寻找到具体的法律规范,但法律规范含义不明确;三是无可供适用的具体法律规范。来自北大法宝

三、有明确法律规范情形下的司法推理:[8]形式推理(演绎推理)——法院执行措施对保证金质权的影响

实践中的案件,有一部分可以直接从现行法的规定中找到可以适用的具体规范。此种情形下,推理表现司法三段论的演绎推理。即以法律规范T为大前提,以案件事实S为小前提,以R为特定法律效果,推理过程可以表示为:[9]T—R; S = T; S—R。

但实践中的演绎推理远比此复杂,往往需要多次推理,每次推理之间由一定的法律概念进行连接,或者由前面演绎推理中的S—R,作为后面演绎推理的T—R,或者S = T。

本文案例中,由于小贷公司对保证金的占有属于间接占有,在法院对保证金进行冻结时,其是否因为失去占有而丧失质权需要进一步分析。

第一次演绎推理:[10]

T—R《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第85条规定,特定化的保证金移交债权人占有作为债权担保的为动产质押。

S = T本案中,本案中的保证金是以特户的形式特定化的保证金,并转移给小贷公司占有(通过银行代为存管)。

S—R本案中的保证金属于动产质押物。第二次演绎推理:(以第一次演绎推理的

S—R,作为本次推理的S = T的一部分)

T—R《担保法解释》第88条规定,动产质押中,以间接占有的财产出质的,以书面通知送达占有人时视为转移占有。

S = T本案中的保证金属于动产质押,建筑公司是以其间接占有的金钱(由银行实际占有)出质。

S—R本案中的保证金占有转移应以书面通知送达实际占有人(银行)为准。

第三次演绎推理:(以第二次演绎推理的

S—R,作为本次推理的T—R)

T—R本案中的保证金间接占有转移应以书面通知送达实际占有人(银行)为准。

S = T法院冻结裁定的协助执行通知书为转移占有的书面通知(银行由代为小贷公司管存保证金,转化为代为法院保管保证金)。

S—R银行收到法院冻结裁定的协助执行通知书时,保证金发生占有转移。

第四次演绎推理:(以第一次与第三次演绎推理的S—R,作为本次推理的S = T)

T—R最高法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称《执行规定》)第13条,查封担保物权人占有的担保财产,该财产由人民法院保管的,质权、留置权不因转移占有而消灭。

S = T本案中的保证金属于质押物的范畴,银行收到法院冻结裁定的协助执行通知书时,保证金为法院间接占有。

S—R小贷公司的质押权不因为法院冻结而消灭。

可以得出被冻结的保证金所担保债务不因为冻结、扣划等执行措施而消灭。

四、法律规范含义不明确情形下的司法推理:实质推理之解释推理[11]——被冻结保证金的占有人的赔偿责任要件

法律规范不清晰或者没有法律规定的情形下,需要通过实质推理,明确或寻找演绎推理的大前提。实质推理就是在法律适用的过程中,于某些特定场合,根据对法律或案件事实本身实质内容的分析、评价,以一定的价值理由为依据而进行的适用法律的推理。[12]这些特殊场合,可能是法律规定得不够明确、存在法律漏洞或者需要进行价值选择等。其中,在法律规范含义不明确情形下,一般采用解释推理的方法,对法律规范含义进行明确化,[13]意即法律解释。应用层面的法律解释包括文理解释与论理解释,其中论理解释包括扩张解释、限制解释、历史解释等。[14]按照通说,文理解释的地位优先于其它需要文理之外的理由支撑的法律解释。[15]

文理解释是指“所问的不是(作者)想说的,而是在使用这些词的环境中、在一个普通说英语者口中这些词语将具有的含义。”[16]这种解释推理过程包括以下内容:一是进行前提分析,即考察待分析案 不接我们电话 也不给拒接原因

  ······

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【注释】                                                                                                     
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