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【期刊名称】 《经贸法律评论》
法律的社会科学研究:理论边界与跨域协同
【英文标题】 Theoretical Boundary and Cross-domain Synergy of Social Sciences of Law
【作者】 郭栋【作者单位】 浙江大学光华法学院{博士研究生}
【分类】 法理学
【中文关键词】 社科法学;法律事实命题;理论边界;规范;事实;价值
【英文关键词】 Social Sciences of Law; Legal Fact Proposition; Boundary of Theories; Legal Norm; Fact; Value
【文章编码】 2096-6180(2019)04-0133-15【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 133
【摘要】 法律的社会科学研究对于规范之域和价值之域的不可言说的东西必须保持沉默。对于法律背景事实、法律等置事实的实证研究,其理论边界是规范与事实的二分;对于法律基础事实、法律效果事实和法律运行、发展的实证研究,其理论边界在于事实与价值的二分。在互守边界的前提下,法律的社会科学研究需要与规范分析和价值研究联合,实现规范、事实与价值分析的互联互通。跨域协同反向强化了法律事实命题研究的必要性,在事实的场域之内,法律社会科学研究应该以更加开放宽广的视野,去处理更加复杂多变的法律事实,在多学科的相互补充、交叉印证、竞争批评中寻得对事实问题的结构性把握。
【英文摘要】 The social sciences study of law must remain silent to the unspeakable issues in the domain of norms and value. As for the studies of background fact and corresponding fact about law, the theoretical boundary lies in the dichotomy between norms and facts. As for the studies of precedent fact and consequent fact about law, legal operation and legal development, the theoretical boundary lies in the dichotomy between norms and values. Under the premise of mutually sticking to the above theoretical boundaries, the social sciences study of law needs to be combined with normative analysis and value research to realize the interconnection of norms, facts and value analysis. Cross-domain synergy has strengthened the necessity of the study of legal fact proposition. Within the field of fact, the social sciences study of law should take a more open and broad view to deal with more complex and changeable legal facts and should find the structural grasp of the factual problem through the complementarity, cross-confirmation and competition criticism of multi-disciplinary researches.
【全文】法宝引证码CLI.A.1271130    
  “建立一所法庭,来保证理性合法的要求而驳回一切无根据的僭妄,其所用的方法并不是独断的命令而是依据理性自己的永恒不变的规律。”
  ——康德
  “组织法庭不以独断的命令,而依据理性自身所有之永恒不变法则,以保证理性之合法主张而消除一切无根据之僭妄主张。”
  ——康德[1]引言
  本文的问题意识源自社科法学和法教义学之争。这场争论首先表现为法律方法、法律思维领域的争论。[2]接着全面发展为两种研究取向上的分歧。[3]这种分歧在2014年达到顶峰,在“社科法学与教义法学的对话”的学术讨论会上,有学者将“法律与社会科学”和“规范分析法学”这两种进路之间的竞争称为“一场你死我活的斗争”。随后,有文章讨论了社科法学的名称、概念、发展历史、基本共识、优势、特征、理论渊源、功能、基本立场、发展趋势、研究方法等。[4]这引发了法教义学进一步的思考,越来越多关于西方和中国法教义学的成果问世,试图澄清法教义学的真正面貌。[5]同时刑法学、宪法学、刑诉法学、行政法学者从部门法教义学的角度纷纷响应。[6]此后,社科法学和法教义学之争开始波及“第三场域”的自然法研究,自然法学也开始试图介入这场纠纷。[7]吊诡的是,当争论呈愈演愈烈之势时,在2016年7月中国首届法社会学年会上,有学者提出,社科法学与法教义学是一场误会,由此,这场争论匆匆收场。本文认为,学术论战不是生活中的口角之争和肢体冲突,以“一场误会”的说辞息事宁人未免有敷衍之嫌,学术的发展就在于较真,较真才有可能求真,因此,必须认真对待社科法学与法教义学之争。
  一、社科法学与法教义学之争的反思
  在这场争论中,首先必须要清楚,法教义学在捍卫什么?法教义学捍卫的是法学规范性的学术立场,这表现为以下四点:第一,在方法论上,“司法中应以法律规范为司法裁判的依据、框架和基础”。第二,在本体论上,“法律作为具有规范性的事物,既不同于经验事实也不同于价值”。第三,在学科特性上,“法学应持规范性研究的立场”。[8]第四,在法治实践方面,应该坚持形式法治优先的基本立场。[9]那么,法教义学在批评什么?法教义学批评的是社科法学的还原论倾向使得作为其研究对象的法律现象丧失了规范性特征。对于法律的社会科学研究,典型的批评例如:“在法社会学家眼中,仅有人的行为而无所谓法律;在法心理学家眼中,仅有心理强制而无所谓法律权威;而在法经济学家眼中,则仅有利害、损益、得失而绝无合法、非法可言。”[10]
  社科法学在解构什么?社科法学真的解构法治了吗?学者认为,在法治立场上,“社科法学并非反法治和解构法治的,而是强调法治的复杂性。”[11]也就是说,社科法学对于法治现实逻辑的揭示并不意味着其对法治的解构,法律虚无主义并非其本意,社科法学与法教义学还是必须在低限度的形式法治层面达致基本共识的。那么,社科法学在主张什么?第一,在本体论上,社科法学主张法律现象不止有规范性,还有事实性。“法教义学和社科法学各自将对方的核心考量因素(规范因素与事实因素)仅仅作为自己的考量因素之一。”[12]第二,在研究方法上,“对于法律学人来说,仅仅从概念或理念层面思考远不够,必须从实践层面以及可能的后果层面来思考。”[13]至此,可以初步归结问题之所在。在对待事实的问题上,法学与其之外的社会科学产生了交集:法学关注事实的法律规范评价,社会学、经济学、人类学等学科关注事实之间因果关联客观属性探究。同时,法律现象也具有事实属性,在此问题上,法学与其之外的社会科学产生了分歧:法学研究法律的规范性,社会学、经济学、人类学等社会科学关注法律的事实性。法学研究法律的规范性,这里的“法律”其实指的是“法律规范”本身,即法律规范命题;社会学、经济学、人类学等学科关注法律的事实性,这里的“法律”其实指的是与“法律规范”相关的事实命题。笔者在之前的研究中,将法律事实命题分为“关于法律的事实”(social facts about law)和“作为事实的法律”(law as social facts)。[14]因此,本文认为,厘清社科法学与法教义学之争的关键在于如何处理法律事实命题研究与法律规范和价值,尤其是与法律规范的关系。曾有的研究以事实为契口,通过法学如何对待事实的学科史研究,来剖析法教义学与法社会学交织复杂的关系。[15]本文将沿着这一方向继续推进。令人遗憾的是,现有的研究并未向这一方向努力,社科法学与法教义学之争并没有被真正对待。
  由于社科法学与法教义学之争并没有被真正对待,双方的争论演变为立场之争。不难发现,法教义学的策略是,不言问题,高谈立场,包括方法论上的规范立场、本体论上的规范立场和认识论上的规范立场。其对社科法学的批评是:诉诸时间,将其视为一种不合时宜的未来幻景。例如,如果说中国传统法学是一种“前现代”的研究范式,那么中国法教义学就是“现代化”的研究范式,而社科法学则是“后现代”的研究范式。“在现代化的任务还没有完成的当下,过早地提出后现代的批评,未免操之过急了。”[16]与之相应,社科法学的策略是,偷换概念,张冠李戴。
  第一步,将美国的“法律形式主义”(legal formalism)等同于德国的“法教义学”,将“法教义学”窄化地理解为19世纪耶林所批判的“概念法学”,进一步将中国部门法学研究现状归结于“概念法学”并将其冠名为“法条主义”,在此基础上,仿照美国法律现实主义、法律批判运动对法律形式主义的批判,来批判当代中国的法教义学研究。一个不恰当的比喻,社科法学与法教义学之争像极了一场学术版的在中国土地上的“日俄战争”。[17]
  由于社科法学与法教义学之争并没有被真正对待,甚至产生了“法教义学与社科法学之争是个伪命题”这种说法。这种说法将社科法学与法教义学之争归结为学术成果的竞争、学术话语权的争夺,而不是理论观点的争论。社科法学与法教义学形成的针尖对麦芒的对立之势只是假象,如果说真的有竞争,那只不过是,在严酷的学术生态和有限的学术资源下,不同学术立场之间的学术话语权的争夺,归根结底是学者之间生存与发展之争。例如,苏力不认为中国的法学出路在于“理论上的交战”,而是提倡“社科法学和法教义学知识上的竞争”。[18]侯猛也认为:“必须与法教义学相竞争,并通过认识对方来检视自己,形成学术自觉,强化知识传统的认同。”[19]
  由于社科法学与法教义学之争并没有被真正对待,所以产生了一种空泛的说法:社科法学与法教义学之争只是由于学术分工不同,二者拥有不同的学术立场,彼此不同而已,不同并非意味着势不两立,试图用孔子所言的“君子和而不同,小人同而不和”,来弥合分歧,调停纷争。例如,有学者探讨了两种研究进路的理论前设、方法论准则及其运用限度,但只是停留在学术史的梳理上,这些议题有待深入探讨。[20]有学者将社科法学与教义法学之争背后的学术议题归结为司法实践层面规范思维和后果思维两种方法的分与合,其核心观点准确表述为:后果思维是规范思维的基础;规范思维是后果思维的简写和速记。[21]
  这固然正确,适恰的学术分工和默契的学术协作是现代化大规模高精密的学术作业的前提。在这里,问题的关键在于如何实现和而不同、美美与共?协作之前是分工,分工的前提是增强理论自觉,自觉的条件是勘定理论界限。这就需要哲学式的前提批判,在康德看来,哲学批判的任务是“建立一所法庭,来保证理性合法的要求而驳回一切无根据的僭妄”。[22]如果未加反思地、片面地夸大科学成果所提供的认识成分,由此构筑出的理论体系往往是具有极端倾向的。[23]所以,“批判”根本的含义是“审定”理性能力,“批判”的目的和重心是对“理性失控”的“治疗”,并确定理性的“源泉、范围和界限”。[24]因此,下文的重点就在于审定法律的社会科学研究的理性能力,划定其理论界限。
  二、社科法学的理论边界
  “法律社会学研究的边界只由旨在理解作为社会现象的法律之性质的探索来确定。”[25]特维宁的话只说对了一半。只探求作为事实的法律的性质还不够,关于法律的事实也必须纳入思考的范围。有学者在《法律的社会科学研究何以可能——基于法律事实命题的理论展开》一文中,指出,如果说法律规范命题是法教义学研究的中心主题,那么社科法学的中心主题则是法律事实命题。法律规范的产生和有效发挥作用以法律事实的精确分析为前提,这是关于法律的事实,其中包括法律基础事实、法律背景事实、法律等置事实和法律效果事实;同时,法律的运行和发展是一种重要的社会现象,这种特殊的社会事实理应纳入社会科学的研究视野。[26]对于关于法律的事实和作为事实的法律,其理论边界的划定应进行类型化分析。在法哲学的视野下,法律事实命题可以被划归于事实的范畴,而事实又是与规范和价值相对应的范畴。在法律事实命题的类型化分析之前,先来梳理一下在法学科学内部规范、事实、价值三分的历程。
  (一)规范、事实、价值的三分
  休谟问题提出之后,事实与价值(注意是“价值”而非“规范”)之间便产生了一条难以逾越的理论鸿沟。在休谟之后,凯尔森将法律价值定义为经由法律规范所确定的价值,而正义价值是未被法律规范所涵盖的价值,从而实现了将价值从法律中祛除。事实与价值的二分使得规范成为独立于事实、价值之外的第三场域。在法学内部,规范、事实、价值三分的形成源于以下诸多因素的合力。
  第一,法律实证主义规范立场的加剧。在法律实证主义视野内,法学研究的重点出现了“司法化”的转变,立法的价值考量事业被排除在外而由政治决策,现代法律科学正是在此意义上才具有了“科学”的含义。正如拉德布鲁赫所认为的,过去的实证主义时代对实在法的合目的性和正义性作有计划的考察陷入了停顿。[27]法律实证主义的规范中心转向加深了规范与价值之间的鸿沟。
  第二,自然法学的纯粹价值转向。古代自然法秉持事实和价值一体的世界观,承认“存在、真理和善的内在的相互关联”。近代科学体系的建立摧毁了目的论的世界观。古典自然法哲学在其研究进路方面完成了一个从人性的目的论知识进路到因果论和经验论知识进路的转换。[28]这种进路不断被自然科学和社会科学所吸收并从自然法中剥离。从此,自然法体系开始成为一套纯粹的价值体系,丧失了古典自然法的开放性,逐渐成为一种“没有自然的自然法”(natural law without nature)。[29]自此,自然法开始躲进纯粹的价值之域。典型的研究例如,以格里塞茨、菲尼斯、乔治和墨菲秉承的义务论进路为代表的新自然法以实践理性为基础,摒弃了从事实到价值的进路,选择了从价值到价值的进路。随着自然法的自然主义面向的衰落,休谟问题只是暂时被消解,或者准确来讲,是被“逃避”掉了,横亘于事实与价值之间的理论鸿沟仍然存在并将继续存在。
  第三,法律社会实证研究的事实纯化的倾向日益明显。随着科学主义呼声的高涨,有学者开始批判“传统法社会学”对法律政策和法律效果的研究混淆了科学和政策、现实和理想、科学和价值,所以并无科学意义,因而布莱克主张建立一种“纯粹的”和“一般的”法社会学,只对表现为行为体系的法律生活进行科学的分析,只研究可以观察到的法官、检察官或行政行为,将法律还原为可以观察的行为和可观测的社会关系距离。[30]这种倾向对法律规范采用的是一种外在态度,缺乏对社会现象的法律属性的关注。学术史上还存在肯尼迪把法律还原为政治过程,弗兰克把法律还原为心理活动,波斯纳把法律还原为效用大化等诸多先例。极端的便是认知神经科学用直接和直观的观察乃至测试的方式来研究法律行为,使得法律现象的规范性遗失殆尽。这种事实纯化的倾向加剧了事实与规范的分离。
  由此,规范、事实、价值构成了所有法学研究所逃不脱的三维分析框架。在这一框架中,价值居上,规范居中,事实居下。规范是对事实的规范,但这仅是一种一阶规范;价值是对规范的规范,是一种二阶规范。从价值的角度来观察,规范和事实的研究都是一种实证研究。在价值中立、价值祛除的逻辑前提下,规范和事实的研究分别对应着分析实证(或逻辑实证)和社会实证(或经验实证)。分析实证是一种排除具体经验而寻找抽象认识、强调语义和逻辑分析的思路;社会实证则与之相反,强调以具体经验、社会事实和历史事件的观察为基础来建构和检验知识命题。站在事实的角度来看,法律的规范分析和法律的价值分析都具有规范分析的性质,区别只在于对规范性来源的认识不同,法律实证主义认为法的规范性来源于法律自身,而法律的价值分析则认为法律的规范性必然与道德性或其他某种价值属性相关。
  (二)事实与规范的界限
  事实与规范边界的厘清要借助于法律事实具体类型的具体分析。法律是特定时空范围内特定社会事实的产物,在法律产生以后,法律制定时所赖以存在的社会事实随着时空的转变已不复存在,法律规范在更广泛的时空范围内受到社会经济政治等条件的制约,本文将之界定为法律背景事实。在将一般规范适用于个案之前,必须对法律规范有所理解,法律背景事实的经济、政治、社会、文化等事实性描述构成了理解法律条文的必要的背景知识。除法律规范的理解之外,在事实认识方面,法律的社会科学分析依然发挥着重要作用。以司法为例,当法律条文遭遇司法个案时,法律规范的相关事实就被进一步限缩为案件事实,这被称为法律等置事实,又称法律对应事实、法律涵摄事实。关于法律等置事实,社会科学的一般性分析和普遍性结论可以作为理解案件事实的参考框架(当然更可以通过特定的社会科学方法直接作出的案件事实认定意见,不过这是一种毫无规范意义的社会科学研究,只有证据学上的意义,并无法学理论上探讨的必要)。在上述法律背景事实和法律等置事实的社会科学研究中,以下三点值得注意。
  第一,法律事实的社会科学分析不可能取代法律裁决。法律等置事实的社会科学分析是一种因果关系或关联关系的事实描述,而法律判断本质上是一种基于法律规范的司法决断。固然,政治决断除权威之外,还需要理性。理性为司法决断提供正当化证成,但是这种证成所需要的理由仍然有别于社会科学分析所提供的原因说明,理由的构成除客观性的事实原因之外,还需要主观性的目的。理由(reason)和原因(cause)的区别构成了社会科学判断和法律裁决的根本不同。
  法律裁决所具有的一种无可替代的功能是化约复杂性,也就是“借由排除可能性来简化世界的复杂性”。事实性的因果可以无限溯源,而且永无止境;但是价值性的法律决断则必须限时作出并在特定的时空之内生效,以便解决问题。如果以实质的社会科学研究压过法律的形式化判断,法律的化约复杂性功能就会消失。随着这一核心功能的消失,规范性的法律科学将走向崩溃。
  第二,法律事实的社会科学分析的结论被法律诠释所吸收,裁决终会以法律的名义被作出。法律适用的过程实则法律解释活动,法律解释字面的理解是澄清法律文本的含义,实际上指的是法律文本意义的建构。澄清和建构的区别就在于强调法律文本的含义不是本来就有的,不是基于寻找而被发现的,而是从无到有的,经由解释活动被建构出来的。文本意义建构的环节包括:通过眼光流转,在证据事实和法律依据之间互相建构;通过体系的方法,实现规范与规范之间互相规定;通过后果考量,融汇法律规范与事实经验;强化价值导向,将目的带入法律理解之中。在这一诠释学循环中,规范、价值和事实的贯通得以实现。诸多意义的结合终被投射到法律文本的含义之上,以法律的语言呈现。具体而言,以法律等置事实为例,社会科学的一般性分析和普遍性结论可以作为理解案件事实的参考框架,通过知因导果机制作出判决后果的预测,再经过价值分析予以正当考量,后冠以客观目的解释(社会学解释)之名得出法律结论。
  第三,在法律规范理解中可以参考社会科学关于法律背景事实的研究成果,但其应用应限于法律规范文本的文义范围;对于法律等置事实的社会科学分析,这一诫命同样成立,在可能文义的界限之内,才能进行实质判断,探求法律背后的事物的本质、社会的结构、必然之关系。“之于法律教义学者,必须强调的却是,制定法本身的实质内容,且首先是制定法的实践范围,即法律概念和法律条文的内容和范围,但其次是这些东西的政治、传统和文化意义。”[31]以宪法为例,宪法解释必须根植于本国的立法历史、规范环境和法律文本去容纳社会科学研究的理论应用,将其限缩在法教义学知识体系框架之内。[32]在刑法领域中,“基于刑事政策的刺激而意图填补处罚漏洞的做法,不应当逾越构成要件所用文本的界限。”[33]“基于罪刑法定主义的要求,可能文义的界限旨在避免发生违背罪刑法定原则的解释出现。”[34]在民法上,黄茂荣指出,文字是法律意旨附丽的所在,也是法律解释活动的大范围。[35]虽然法律规范文本并无清晰明确的边界,但事实与规范之间的解释学循环依然要起止于法律规范的文本,在充分尊重法律文本可能的语义范围的基础上,才能追求法律理解的开放性。

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