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【期刊名称】 《中国公证》
已抵押、查封房屋买卖交易公证
【作者】 张兆平【作者单位】 云南省昆明市国信公证处
【分类】 公证【期刊年份】 2019年
【期号】 5【页码】 2019
【全文】法宝引证码CLI.A.1271085    
  随着房地产市场的发展和经济形势的变化,一部分已经进行抵押的房产可能会由于债务人无法偿还债务,而被法院依法采取查封措施,然后进行司法拍卖以实现抵押权。然而在房屋买卖交易实践中,有一部分债务人希望通过自行处置抵押物,用所得款项来清偿债务的方式尽快解决债务纠纷。这一方面充分体现了当事人的意思自治行为,对定纷止争有良好的促进作用,另一方面也有效的降低了法院执行阶段的社会成本,因此,应当是我们所支持和提倡的。
  一、问题的提出
  冉某于2011年向债权银行申请了授信额度为人民币100万元的循环授信贷款,期限为180个月,并用个人所有的坐落于昆明市拓东路的房产进行抵押。2017年冉某无力偿还银行贷款,债权人将冉某诉至法院,法院判决冉某偿还债务,并对抵押房产进行了执行查封。冉某担心法院拍卖房产会使其利益受损,希望自行处分上述抵押房产来偿还债务,但找了多位买房人,均因所涉及房产既有银行抵押又有法院查封而不敢购买。桂某是冉某的邻居,对冉某的房屋情况非常清楚,准备购买该房屋。双方对于房屋的交易价格已经协商一致,桂某支付的房屋价款也足以覆盖冉某所欠的银行债务。
  二、法律问题分析
  (一)已设定抵押权的房屋是否可以买卖?
  抵押是担保的一种形式,不动产抵押权的设立和解除均需要经过不动产登记部门依法登记。从法律属性来看,抵押权具有优先受偿性,当债务人不履行债务时,债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
  根据我国《物权法》第191条规定:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”
  从这一法律规定来看,我们在实务中就已设定抵押权的房屋是否可以买卖的问题,可以得出以下几点意见:
  1、抵押期间,发生转让抵押物的情况时,必须要优先保护抵押权,对于房屋买卖交易而言,以被设定抵押权的房产为标的买卖,在充分保护抵押权人利益的前提下,可以有效;
  2、房屋买卖合同中的出卖人(原合同抵押人)可以与买受人约定,通过由买受人代出卖人(原合同抵押人)清偿债务的方式来消灭抵押权,以清除买卖存在的障碍;
  3、如果在房屋买卖合同约定的履行期限届满时,出卖人(原合同抵押人)仍未能够通过自行承担或者在买受人的协助下充分履行消灭抵押权的义务,致使买受人无法实现办理不动产物权转移登记手续时的合同目的,则买卖双方可以解除合同。

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  (二)被法院查封的房屋是否可以买卖?
  除了上述被设定抵押的房屋的买卖以外,实务中,在司法拍卖市场持续火爆的背景下,买受人面临着很大的不确定性,出卖人(原合同抵押人)与买受人对于依法被国家机关查封的房产,也有可能会出现强烈的买卖交易意愿,那么针对这类房产是否可能买卖?在实践中又应如何操作呢?
  根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第9条:“查封不动产的,人民法院应当张贴封条或者公告,并可以提取保存有关财产权证照。查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产权,应当通知有关登记机关办理登记手续。未办理登记手续的,不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为”的规定,人民法院查封不动产的,都应当张贴封条或者公告,并通知有关登记机关办理登记手续,这就意味着,只要是处于查封期间的房屋是无法办理过户手续的。我们在实务中就已被采取查封措施的房屋是否可以买卖的问题,可以得出以下几点意见:
  1、出卖人擅自将已被有权国家机关采取了查封等强制措施的房屋转让给他人的,买卖合同一般认定为无效,但相应有权国家机关或申请采取强制措施的权利人同意转让,或者买卖双方约定的合同履行期限届满前强制措施已经解除的,可以认定合同有效。
  2、出卖人已经将房屋处于查封的事实告知买受人,买受人愿意购买房屋,在买卖双方约定的合同履行期限届满前强制措施已经解除的,应当认定合同有效,双方继续履行合同、完成交易;合同约定的履行期限届满时,针对出卖人的强制措施仍未解除,致使买受人不能实现办理不动产权转移登记的合同目的,则买卖双方可以解除合同。
  三、解决方案设计
  本案中,抵押权人向法院申请了执行查封,法院按照程序也会采用拍卖的方式来保障抵押权的实现,客观上只要债务人偿还了债务,那么相应的抵押权就能够得以消灭,执行查封的强制措施也将得以解除,这样买卖双方就能够顺利的完成交易。
  (一)关于买卖关系的确立
  如前所述,由于解除抵押和法院查封是买卖交易完成的前置条件,但解除抵押和法院查

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