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【期刊名称】 《预防青少年犯罪研究》
《法国刑法典》对中国校园欺凌犯罪治理的镜鉴
【副标题】 基于54份校园欺凌案件刑事裁判的分析【作者】 陈禹衡
【作者单位】 东南大学法学院【分类】 刑法学
【中文关键词】 《法国刑法典》;校园欺凌;戏弄刚入学的新生罪;本土化适用
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 3
【摘要】 校园欺凌犯罪愈演愈烈,面对这一情形,传统的制裁措施收效甚微而刑法规制手段理应引入,根据对近7年以来45份校园欺凌案件刑事裁判文书的分析,发现现阶段对校园欺凌行为的刑法规制存在罪名分散、认定缺漏、刑种选择失当的缺陷,尤其忽视了对校园欺凌中软暴力行为的规制,因而需要设立全新的罪名加以规制。《法国刑法典》中的戏弄刚入学的新生罪便是对此类行为加以规制,不违背刑法的谦抑性且相较而言取得了良好的效果,值得镜鉴。对于该罪名的本土化适用改造,应该将罪名改为校园欺辱罪,区分软暴力和硬暴力,将单位纳入犯罪主体,对被侵害人进行差异化保护,配合以矫正为主的特殊刑罚措施,以期能够根治校园欺凌行为。
【全文】法宝引证码CLI.A.1271103    
  
  近些年我国校园欺凌案件频发,[1]并呈现滥觞之势,根据1996-2017年的统计数据显示,我国未成年人犯罪占刑事犯罪比重从6%上升到约25%,由于未成年人的主要生活学习场所是学校,因而由未成年学生冲突导致校园欺凌的刑事案件便屡见不鲜。[2]鉴于此,在2016年4月国务院教育督导委员会办公室发布的《关于开展校园欺凌专项治理的通知》(国教督办函[2016]22号,以下简称《通知》)中,一改以往对于校园欺凌的避讳态度,采用“学校自查—县级普查—市级复查—省级抽查”四级检查体系,对于校园欺凌行为零容忍,并且对造成恶劣影响的单位进行通报、追责问责并督促整改,而在随后11月发布的《关于防治中小学生欺凌和暴力的指导意见》(教基一〔2016〕6号,以下简称《指导意见》)中,对于校园欺凌和暴力行为的具体行为人,提出要强化教育惩戒威慑的作用,根据《刑法》、《治安管理处罚法》、《预防未成年人犯罪法》等法律法规予以处置,从而为校园欺凌犯罪嫌疑人入刑奠定了理论基础。[3]但是值得注意的是,由于现阶段刑法文本本身的问题,对于此类校园欺凌犯罪案件多采用故意伤害罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪加以刑法规制,而在《法国刑法典》中,对于此类校园欺凌犯罪则有专门的罪名即225-16-1条戏弄刚入学的新生罪,这一罪名的设立和存在给我国校园欺凌案件的刑法规制提供镜鉴,本文将结合国内54份典型的校园欺凌案件,对校园欺凌案件的刑法规制提供全新的研究视角。
  一、我国校园欺凌犯罪刑法规制的现状研究
  (一)对于校园欺凌犯罪的定义辨析
  我国现阶段对于校园欺凌犯罪的定义源于英文“School Bullying”,与之相近的同义词汇有“校园暴力(School Violence)”、“学生欺凌(Students Bullying)”等,在《通知》中,采用的词汇是“校园欺凌”,而到了《指导意见》中,就采用“学生欺凌”的词汇,而通常情况下,报道中对于此类案件一般用“校园暴力”的称谓进行统称。由于“校园暴力”的概念适用的范围较广,所以对于其的定义较为完善,其中典型的是将校园暴力的定义为“发生在中小学幼儿园及其合理辐射地域,学生、教师或校外侵入人员故意侵害师生人身以及学校和师生财产,破坏学校教学管理秩序的行为”,[4]因而有学者将校园暴力分为四种类型,而视校园欺凌为其中的一种,[5]并将校园欺凌分为直接欺凌和间接欺凌两种行为模式,[6]但是对于“校园欺凌”的定义,则现阶段并无定论。
  校园欺凌不同于校园暴力,前者的核心是对学生的欺凌和侵害,和校园暴力相比,校园欺凌的定义有诸多不同:第一,校园暴力的犯罪嫌疑人既包括校外人员也包括校内师生,而校园欺凌的犯罪嫌疑人多为熟识的校内师生;第二,校园欺凌的受害人只能是学生而不可以包括老师,老师一般属于校园暴力的受害对象或者直接按照一般的刑事案件予以处理;第三,校园暴力的侵害方式多为殴打、强奸等恶劣的“硬暴力”行为,而校园欺凌则倾向于侮辱、孤立等“软暴力”行为;第四,就刑法规制的取证难度来看,校园暴力的取证难度较低,被害人一般具有伤痕、证人证言等具有充分证明力的证据,相较而言,校园欺凌的取证难度较大,除了证人证言难以取得外,关键性的羞辱证据等的缺失也给定罪量刑造成阻碍。除此之外,亦有学者指出了其余的不同,包括:校园暴力多是偶发性的单独侵害,而校园欺凌则是长期反复的行为;校园暴力较校园欺凌容易被发现;校园暴力造成的伤害短期内较为容易治愈而校园欺凌的伤害恢复时间较长;校园暴力可以发生在各个年龄阶段的校园内,而校园欺凌则只能发生在幼儿园和中小学等,[7]对于上述观点,本文并不赞同,校园暴力和校园欺凌都可能是长期反复的行为,而且不能简单地认为物理伤害就更加容易被发现和恢复,物理伤害本身就可能衍生出精神伤害,而且校园欺凌的范围也不能仅仅局限在幼儿园和中小学,否则将无法解释高校学生(很多学生在大学入学时仍是未成年人)因为受欺凌而跳楼事件是否属于校园欺凌,因而不宜视为区分标准。
  校园欺凌亦不同于学生欺凌,学生欺凌的概念是指“发生在学生间的,蓄意或出于恶意以肢体、语言、网络等手段,进行欺负、侮辱他人并造成损害的行为”,而国外一般将学生欺凌定义为“年龄更大或者更强的学生欺负、骚扰较为弱小的学生或者强迫其违背自己意愿实施相应的行为”。[8]由此可见,对于学生欺凌的概念,突出的是其发生在校园环境及其所影响的领域内,在学生之间发生的冲突,虽然其一般采用的伤害方式和校园欺凌相似,但是在行为主体范围上进行了限缩,规定为学生之间的冲突,所以应该和校园欺凌的概念相区分。综上所述,对于校园欺凌的概念,应该是发生在校园及其影响范围内,由老师或者学生对其他处于弱势地位的学生进行精神上或者物理上的伤害行为,这种行为可以是持续性或者间歇性,但是对被害人造成了相应的损害或者强迫其违背自己的意志做出一定的行为。[9]
  (二)54份校园欺凌案件刑事裁判文书的分析
  出于实证分析的角度,本文根据现有搜集的54份有关校园欺凌的刑事裁判文书进行分析,[10]主要适用的罪名有故意伤害罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、强奸罪、猥亵罪、故意杀人罪、抢劫罪,类型分布如下:
  表1校园欺凌案件适用罪名分布

┌────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┐
│罪名  │故意伤害│寻衅滋事│聚众斗殴│强奸罪 │猥亵罪 │故意杀人│抢劫罪 │
│    │罪   │罪   │罪   │    │    │罪   │    │
├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│数量  │20   │7    │4    │3    │17   │2    │1    │
├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│占比  │37%   │13%   │8%   │6%   │30%   │4%   │2%   │
└────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┘

  通过上文的整理可以得出,在涉及校园欺凌的刑事案件中,罪名多集中在故意伤害罪、寻衅滋事罪、猥亵罪这三个罪名,而如果依据犯罪行为主体的身份进行划分,则可以分为老师对学生进行校园欺凌和同学之间进行校园欺凌,其中,老师对学生的校园欺凌共计23件,其中故意伤害罪8件、猥亵罪13件、强奸罪2件,同学之间的校园欺凌共计31件,其中故意伤害罪12件、寻衅滋事罪7件、聚众斗殴罪4件、强奸罪1件、猥亵罪4件、故意杀人罪2件、抢劫罪1件。通过梳理可以发现,老师对学生进行校园欺凌主要集中在性侵害类犯罪,一般持续时间长(个别时间长达5年),并且是经过深思熟虑的谋划之后进行的行为,侵害的学生人数多(一般在3-5人乃至更多),而且隐蔽性较高,利用老师的权威进行精神压迫。[11]同学之间校园欺凌主要集中在冲动犯罪,并且有趋向于金钱犯罪的趋势,冲动犯罪体现在其中有12件故意伤害罪、7件寻衅滋事罪、4件聚众斗殴罪,冲动型犯罪占比达到了同学间校园欺凌案件总量的74%,这和青少年心智不够成熟、遇事容易冲动的特征相吻合,在个别场合甚至是因为一句戏谑之语就引发严重的暴力冲突。除此之外,同学之间的校园欺凌有趋向于金钱犯罪的趋势,很多冲突的发生都缘起于“收保护费”之类的冲突,这也可以视为一种变相的抢劫,金钱利益在校园欺凌中扮演了愈发重要的角色,而且同学间的校园欺凌手段较为多样,除了物理意义上的伤害,还伴随有精神上的凌辱,这类案件在中学校园中情况尤为突出,对被侵害人造成损害的时间也更长。[12]
  (三)现阶段我国校园欺凌案件的刑法规制
  我国对于校园欺凌案件采用刑法规制的手段起步较晚,这一方面是由于我们国家对于青少年犯罪一以贯之的“教育、感化、挽救”方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则指引,甚至很长一段时间内将校园欺凌认为是“事故”,认为是行为人预期外的行为,这明显和校园欺凌案件中的蓄意为之的特征相违背,另一方面也是由于我国对于校园欺凌案件的概念理解和区分较晚,长期以来将其概念与校园暴力、学生欺凌进行混淆,对于行为的判断也缺乏相应的标准,而在对校园欺凌犯罪采用刑法规制的过程中,总结出以下几点特征:
  1.刑法规制采用罪名较为分散
  根据我国对于校园欺凌案件适用刑法规制的司法实践经验显示,对于校园欺凌案件的刑法规制的罪名显得较为分散,除了按照欺凌行为的主体可以分为老师对学生的欺凌和同学之间的欺凌外,还可以依据欺凌行为所侵害的法益类型划分为侵害身体健康权益的欺凌、侵犯校园教学秩序的犯罪、侵犯性的决定权的犯罪和侵犯财产权利的犯罪。其中侵害身体健康权益的犯罪主要是故意伤害罪与故意杀人罪,侵犯校园教学秩序的犯罪主要是寻衅滋事罪和聚众斗殴罪,侵犯性的决定权的犯罪主要是猥亵罪和强奸罪,侵犯财产权利的犯罪主要是抢劫罪,造成罪名如此分散的原因一方面是校园欺凌案件层出不穷,对于被欺凌的学生的损害也日益严重且多样化,并且有触犯多种罪名的趋势,另一方面则是因为没有专门的罪名对于此类校园欺凌行为加以刑法规制,迫使司法审判机关根据犯罪嫌疑人的个别行为进行定罪,在刑法典中找寻恰当的罪名,甚至存在某些情形下无法适用合适的罪名的情况。
  2.现有罪名刑法规制存在认定死角
  根据教育部政策法规司“学校安全风险防控研究”课题组的数据显示,在以全国29个县104825名学生为样本的统计中,学生之间的欺凌发生概率为33.36%,而其中经常被欺凌的占比为4.7%,偶尔被欺凌的占比为28.66%,后者几乎是前者的7倍之多。[13]通过这一调查数据显示,现阶段除了经常被欺凌的校园欺凌犯罪之外,大多数情况下校园欺凌案件是间歇的、偶尔的,这也是此类校园欺凌案件适用刑法规制的行为认定的“死角”,这种间歇的、偶尔的校园欺凌对被害人造成的法益损害并不比长期的、持续的欺凌行为小,但是由于无法适用现有的刑法典中的罪名导致刑法规制的认定死角。
  除了故意伤害、猥亵等“硬暴力”之外,对于侮辱、羞辱之类的“软暴力”欺凌行为,也是刑法典中的认定死角,在我国刑法典中适用于侵犯名誉、隐私的犯罪的罪名是侮辱罪和诽谤罪,其中侮辱罪是指“用暴力或者其他方法,公然败坏他人名誉,情节严重的行为”,诽谤罪是指“散布捏造的事实,足以败坏他人的名誉,情节严重的行为”。[14]现阶段对于校园欺凌中的“软暴力”行为适用上述两种罪名中的任何一种都有不足,若适用侮辱罪或诽谤罪,但在多数情况下校园“软暴力”的目的并非是侵害他人的名誉,[15]而可能单纯的是戏谑取乐,利用被侵害人的恐惧和害怕来获得快感,此处并不一定涉及名誉犯罪,而且其造成的损害后果一般较为隐藏且影响较为深远,并不能够及时发现并作出准确的认定,而这两个罪名都是需要确认造成“情节严重”的后果,因此在司法实践中不倾向于用侮辱罪或者诽谤罪对校园欺凌的“软暴力”行为加以规制,行为判定不够准确且损害结果难以确认,构成刑法规制的认定死角。
  3.现有罪名对应的刑种选择失当
  根据对于54份校园欺凌的刑事裁判文书进行分析,发现由于没有特定罪名对校园欺凌行为加以刑法规制导致的另一个后果是刑种选择的失当,对于现阶段的校园欺凌案件采用的罪名都是量刑范围较宽、刑罚结果较重的罪名,[16]而在实际的审判结果中,对于校园欺凌案件的审判结果统计如下:
  表2校园欺凌案件审判结果

┌──────┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┐
│审判结果  │刑事和解  │管制    │拘役    │三年以下有期│三年以上有期│
│      │      │      │      │徒刑    │徒刑    │
├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│数量    │12     │7      │2      │23     │10     │
├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│占比    │22%     │13%     │4%     │42%     │19%     │
└──────┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────┘

  通过上述统计可以得出,在54份刑事裁判文书中,审判结果有如下几个特征:第一是由于对青少年犯罪一般适用从轻原则,因而在某些情节并非非常严重的案件中直接适用刑事和解,在缴纳了赔偿和道歉之后便不适用自由刑。第二,在适用三年以下有期徒刑的案件中,几乎所有的案件都会适用缓刑,这意味着未成年人在适用刑罚之后一般不用在监狱等场所内服刑,而是希望能够进行教育和改造。第三,对于管制和拘役的司法适用较少,一般情况下还是适用自由刑较多,但这实际上并不有利于校园欺凌案件中的犯罪嫌疑人的教育和改造,对判处管制的犯罪嫌疑人应该依法适用社区矫正。[17]综合来看,对比《法国刑法典》中戏弄刚入学的新生罪的刑罚一般为6个月监禁并科7500欧元罚金和1年监禁并科15000欧元的罚金,由于我国校园欺凌案件适用罪名的量刑范围较宽,导致刑种的选择有失当之嫌,其采用的刑种相较而言并不有利于犯罪嫌疑人的改造和矫正,而且有刑罚过重之嫌,并不有利于进行教育和改造。
  综上所述,以埃德温·舒尔为代表的学者主张“减少少年犯罪和以后的成人犯罪行为的最好办法,就是在发现少年犯罪行为时不采取任何行动”,[18]犯罪学的经典理论“标签理论”也反对对青少年的轻微过错行为进行过分干预,[19]这种背景下对于青少年校园欺凌案件的刑法规制,虽然不能一味从轻,应该发挥刑法规制的威慑力对相应的犯罪行为进行震慑和预防,另一方面依靠现有的罪名不仅在犯罪行为的认定上存在死角,在刑种的选择上也存在困难,导致预防和矫正的效果乏力,有鉴于此,对于校园欺凌案件适用专门的罪名呼之欲出,参照《法国刑法典》中第225-16-1条戏弄刚入学的新生罪条款,可以为对青少年犯罪的干预行为提供全新的研究视角和规制路径。
  二、《法国刑法典》中戏弄刚入学的新生罪的镜鉴
  (一)戏弄刚入学的新生罪的司法适用分析
  戏弄刚入学的新生罪在《法国刑法典》中的位置在第二卷侵犯人身之重罪与轻罪中的第五章侵犯人之尊严罪的第三节(乙),具体包括三条内容,[20]分别是:第225-16-1条,在没有实行暴力、威胁或性侵害的情况下,在与学校、社会教育环境相关的集会或会议之际,令他人承受或实施侮辱或下流行为的,无论是否违背本人意愿,处6个月监禁并科7500欧元罚金。
  第225-16-2条,针对因年龄、疾病、残疾、身体或精神缺陷、怀孕原因明显为极易受伤害之人或犯罪人明知为极易受伤害之人实施第225-16-1条规定之罪的,处1年监禁并科15000欧元罚金。
  第225-16-3条,按照第121-2条规定之条件,被宣布对于第225-16-1条和第225-16-2条规定之罪承担刑事责任的法人,除依据第131-38条之限制性规定当处的罚金外,还处第131-39条第4项和第9项规定之刑罚。[21]
  通过对《法国刑法典》中戏弄刚入学的新生罪的分析,可以得出其司法适用的相关特点:第一,对于硬暴力和软暴力进行合理的区分,将本罪的司法适用范围限定为排除了“暴力、威胁或性侵害”之外的“令他人承受或实施侮辱或下流行为”,从而可以将区别于硬暴力的软暴力侵害行为也纳入到刑法规制的范畴,这也正是现阶段我国对校园欺凌案件进行刑法规制的认定死角。第二,对于被侵害人在一般学生身份的基础上进行了细分,并且对应了不同的刑罚,突出了对弱势群体的保护,在第225-16-2条中,对一般学生中“因为年龄、疾病、残疾、身体或精神缺陷、怀孕原因明显为极易受伤害之人或犯罪人明知为极易受伤害之人”进行了更多的保护,对于侵害此类主体的行为人的刑罚基本是一般学生对应的刑罚的两倍。第三,在刑罚种类的选择上,适用监禁刑和罚金刑,刑罚相对较轻,考虑到该罪多发生在同学之间,实施侵害的人本身一般也具有未成年人身份,出于教育和矫正的目的出发,对其慎用自由刑而多用罚金刑,本身就是防止未成年犯罪嫌疑人受“标签效应”的作用,以期良好的矫正效果。第四,《法国刑法典》中在这里不仅注重对侵害行为人进行刑法规制,同时也追究进行相应侵害行为的法人的刑事责任,并对应相应的刑罚,这也给我国治理校园欺凌案件提供了预防性的思路,对于“豫章书院”之类以集体的形式侵犯未成年人尊严的单位,[22]亦可以作为刑法规制的对象。
  (二)中国刑法典中引入的可行性分析
  对于《法国刑法典》中的戏弄刚入学的新生罪,在现阶段校园欺凌案件频发的情形下,在中国刑法典中引入并加以本土化改造似乎成了对校园欺凌案件刑法规制的“应有之义”,校园欺凌案件被广泛关注在于其具有“孕妇效应”,即使是情节本身并非非常严重的欺凌行为在社会群体的关注和自媒体的传播下,被无限夸大,[23]从而突出了在对其进行刑法规制的过程中引入专门罪名的必要性,因此进行可行性分析。
  1.引入新罪名符合治理校园欺凌犯罪的大背景
  从国家对于治理校园欺凌案件和社会民众对于校园欺凌案件的重视导致的适用刑法规制手段的必然性、对于校园欺凌犯罪行为人多数为未成年人所应该秉持的从宽政策和教育矫正理念、现有刑法典中罪名和刑种的设置不全面导致的罪名和刑罚种类的不适用引发的迫切性这三个角度的出发,对于校园欺凌犯罪的治理迫在眉睫。在这一背景下将法国刑法典中的戏弄刚入学的新生罪引入无疑符合治理校园欺凌犯罪的大背景,并且解决现阶段刑法规制中存在的问题:第一,有效地缓解罪名分散的情形,将校园欺凌中的“软暴力”行为统一适用该罪,从而避免了将此类行为分散到其他罪名
  中导致司法裁判的结果混乱。第二,将原有刑法规制中对“软暴力”犯罪情节的认定死角进行规制,改变了以往对校园欺凌犯罪中的某些行为无法规制的尴尬局面,尤其是考虑到某些“软暴力”行为的伤害更大、影响更深远,所以适用专门的罪名显得尤为必要。第三,借助引入新罪名的契机,可以改善现阶段对校园欺凌犯罪的刑罚体系,契合对未成年犯罪以教育和矫正为主的宗旨,在《法国刑法典》中,戏弄刚入学的新生罪主要刑种是短时间内的监禁刑和罚金刑,并规定了上限,从而区别于一般的刑事犯罪,有助于犯罪嫌疑人的教育和改造,而且对于侵害不同类型的行为人所对应德刑罚亦不相同,这种差异化的对待也更能保护被伤害人的权益。
  2.引入新罪名符合国外防治校园欺凌犯罪的相关经验
  校园欺凌犯罪并非仅仅发生在我国,根据统计数据显示,西方国家有高达85%的女孩和80%的男孩在青少年时期受到校园欺凌伤害,并且有10%-15%的学生参与到欺凌活动中去,[24]中国青少年研究中心的数据显示,在5864名中小学生为样本的调查中,32.5%的

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