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【期刊名称】 《法律适用·司法案例》
冒用公司名义对外借款行为的司法认定
【作者】 周光营
【作者单位】 华东政法大学{博士研究生},江苏省盐城市中级人民法院{法官助理}
【分类】 公司法
【中文关键词】 冒用公司名义;表见代理;刑事责任;合同诈骗;民事欺诈
【期刊年份】 2019年【期号】 14
【页码】 87
【摘要】 实践中公司职工冒用公司名义对外借款的情形时有发生,其民事与刑事法律关系交织的特殊因素导致司法实务中的意见分歧与法律适用不一致。刑法与民法分属两大部门法,表见代理与刑事责任既相对独立又可共存;行为人对其冒名行为承担刑事责任,不能套用民法表见代理规则将对个人冒名行为的民事判断结果作为刑事责任认定的依据。基于非法占有目的而冒用公司名义对外借款,应当认定为(合同)诈骗罪;冒用行为即便存在利用职务便利的情况,亦不能视为职务行为,不能认定为职务侵占罪;非基于非法占有目的而冒用公司名义对外借款的,不能认定为挪用资金罪,只能作为民事欺诈处理。
【全文】法宝引证码CLI.A.1271063    
  
  司法实践中公司职员冒用公司名义对外借款后拒不归还,或者为追求民间借贷高额利益冋报而冒用公司名义对外借款筹措放贷资金牟取利息差等情况屡见不鲜。公司职员冒用单位名义对外借款的行为不仅涉及刑事犯罪,还与民法表见代理有着千丝万缕的关系,因此使得对行为刑法评价与民事法律关系交织重合。而当前刑民交叉问题并无权威统一的处理路径,导致司法实务对于冒用公司名义借款行为的刑法评价出现类案罪名不一、量刑不协调等情况,不利于法律适用的统一与司法权威的维护。结合刑法与民法的关系分析民法表见代理对于刑事评价的影响,对于正确认定和处理此类案件具有积极意义。
  一、问题的提出
  案例一:合同诈骗罪
  2013年2月底,被告人陈某开始担任某公司副总经理。3月中旬,被告人陈某与公司签订借款协议,向公司及其负责人借款586万元用于归还债务。3月27日,被告人陈某以公司总经理身份,冒用公司名义与被害人刘某签订借款合同,并私刻公司公章予以加盖,骗取被害人刘某586万,用于归还其个人债务。生效判决认定被告人陈某以非法占有为目的,冒用公司名义签订借款合同,骗取对方当事人财物用于归还个人债务,数额特别巨大,构成合同诈骗罪,判处被告人陈某有期徒刑十一年六个月,并处罚金人民币二十万元。[1]
  案例二:职务侵占罪
  2010年11月至2011年1月,被告人陈某在担任惠州某城游船公司管理人员期间,利用掌握公司公章的便利条件,通过变造法人授权委托书、借(还)款协议书等方式,冒用公司名义向谭某、李某等人借款共30万,期限6个月。到期后,陈某借口拖延而拒不还款。2011年6月16日,被告人陈某未办理离职交接手续即离开该公司。随后更改身份信息并更换手机号码,使得债权人无法与其取得联系。2012年10月至2013年1月,债权人向人民法院提起民事诉讼,人民法院判决该公司偿还债权人本金及利息,民事判决已经执行完毕。收到法院传票后,公司获悉陈某冒用该公司名义对外借款,遂向公安机关报案,由此案发。生效刑事判决认为,被告人陈某作为该公司工作人员,利用经手管理公司印章的职务之便,在未经法定代表人同意的情况下,冒用公司名义向他人借款30万元,并将款项非法占为己有,数额较大,其行为已构成职务侵占罪,判处被告人陈某有期徒刑一年六个月。[2]
  案例三:挪用资金罪
  2008年至2013年4月,被告人梁某在中山市某涂料公司担任业务员期间,利用经手收取货款的职务便利,采取收款不上交的方式,截留公司客户货款305万余元用于购买彩票。期间,2011年被告人梁某为填补逐渐扩大的资金漏洞及掩饰罪行,伪造该公司印章,冒用公司名义陆续向某工厂借款100万元。法院生效判决认定被告人身为公司工作人员,利用职务便利,挪用本单位资金归个人使用,数额巨大不退还,且伪造公司印章,其行为已构成挪用资金罪和伪造公司印章罪,依法应数罪并罚;以犯挪用资金罪判处有期徒刑六年三个月;以犯伪造公司印章罪判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑六年七个月。[3]
  案例四:挪用资金罪
  被告人丁某为某公司股东,在未获法定代表人授权的情况下,冒用公司名义,利用法定代表人签字的空白制式授权书、公司印章、法人印章,以公司购买土地、房屋等为由,向王某等人借款769万余元。相关款项被于某用于偿还个人借款或者出借给其他人。一审判决认定被告人于某以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中冒用公司名义,骗取对方当事人财物,数额巨大,其行为构成合同诈骗罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币十万元。被告人于某提出上诉。二审法院认为一审认定被告人于某具有非法占有目的证据不足,改判于某犯挪用资金罪,判处有期徒刑三年。[4]
  分析上述案例可以得出,冒用公司名义对外借款类行为在行为构造上具有一致性:行为人冒用公司名义,且冒用行为具备构成民事表见代理的权利外观,向第三人(不包括银行金融机构等)借款后拒不归还,或者将所借钱款从事放贷等营利活动等。因其具有表见代理的权利外观,一旦出现拒不归还、无法偿还等情形,就使得公司在民事诉讼中被判承担还款责任,从而被动背负巨额债务,不但给公司造成严重经济损失,还严重扰乱社会经济秩序。
  虽然该类行为在行为构造上具有相似性,但司法实践中的处理并不一致。在认定具有非法占有目的的情况下,既可能以诈骗罪认定,[5]也可能以职务侵占罪[6]定罪处罚。通常认为,如果构成民事表见代理,行为人的代理行为即视为有权代理,代理行为的法律效果及于被冒用公司,所借资金就属于被冒用的公司所有,行为人将该资金侵占,侵犯的是公司财产权,构成职务侵占罪;如果不构成民事表见代理,那么该行为便与公司无涉,受骗方与损失方均为借款合同相对人,行为人采用虚构事实或隐瞒真相的方式使得合同相对方产生错误认识,进而处分财产导致财产损失,符合诈骗罪构成要件,构成诈骗罪。与认为构成职务侵占的观点相似,在无法认定非法占有目的的情况下,若成立民事表见代理,相关资金即视为单位资金,行为人的行为构成对单位资金的挪用,构成挪用资金罪。
  对司法实践惯常做法进一步归纳可以得出,此类行为根据行为人非法占有目的的有无可以分为非法占有类犯罪与挪用型犯罪。非法占有类罪名主要包括诈骗罪与职务侵占罪;挪用型罪名则系因无法认定非法占有的主观目的,而将所借钱款经由民事表见代理调整后认定为单位资金,从而以挪用资金罪定性。对冒用公司名义对外借款行为以职务侵占罪或挪用资金罪定性的观点,实质在于承认民事表见代理判断结果可以作为对行为刑法评价的依据。笔者认为,根据表见代理效力确定犯罪行为性质并不妥当。表见代理与刑事责任分属不同的法律规范体系范畴,二者既相互独立,又可共存。对于冒用公司名义对外借款的司法认定,必须正确理解表见代理与刑事责任关系,准确把握冒用公司名义的行为与职务行为的区别,进而作出相应的分析与认定。
  二、表见代理与刑事责任相互独立且可共存
  1.表见代理与刑事责任并非绝对互斥关系
  法律科学发展到今天,刑法与民法已经成为法律规范领域中相对独立的法律部门,相互独立性使得二者之间存在明显的界分。刑法作为最严厉的部门法,决定了刑法思维与民事裁判具有明显不同。“民事责任的内容是‘调整’,刑事责任的内容是非难;民事责任以发生‘损害’的有无为基础,与此相对,刑事责任是以‘违法行为’的有无为基础的。前者的‘调整和非难’的差异,造成了民事法立足于平均的正义,刑事法立足于分配的正义这一结果。”[7]但在广义的社会规范领域,二者均处于基础性地位,调整范围不可避免地存在重合性,如此一来刑民的交叉重叠成为可能。刑民交叉在调整对象、调整规范、调整行为、法律责任等方面广泛存在,尤其在侵权类纠纷、合同纠纷类等案件中,刑民交叉频繁出现且表现形式多样,给司法实务带来困惑。当前关于刑民交叉问题的处理,多聚焦在案件处理程序上,存在“先刑后民”“先民后刑”“刑民并行”等观点。实质上的刑民关系处理亦存在争论。就本文讨论的冒用公司名义借款行为所涉及的民事表见代理与刑事犯罪问题,有观点认为,刑法应当尊重民事强行法产生的效果,表见代理制度属于民事强行法规定,基于表见代理制度调整产生的法律效果会影响合同诈骗罪的认定,同一行为不能同时构成表见代理和合同诈骗罪。[8]有相反观点认为,民法以促进交易顺利进行为优先规范目的,涉罪合同并非当然无效,承认合同效力更有利于维护交易秩序和保护财产安全。对表见代理型合同诈骗案件应当采用新型三角诈骗类型全面评价犯罪事实,受骗人和受害人的分离不影响犯罪的成立。[9]
  笔者认为,表见代理与刑事责任并非绝对互斥关系,二者既可同时存在,又相对独立。成立民事表见代理不必然构成对刑事违法性的阻却,而犯罪成立亦不必然导致民事行为无,效。如果认可承担民事责任具有阻却刑事违法性的效力,则会使得为区分诈骗犯罪与民事合同纠纷而特别设立的合同诈骗罪失去独立存在的意义与发挥作用的空间,亦有损罪刑平等原则。刑法与民法作为社会规范中的两大基础性部门法,在目标任务、调整方式、证明标准、归责原则、责任承担方式等方面均存在不同,不能直接以民事法律规范调整的结果作为刑事责任的阻却事由或者替代方式。反之,亦是如此。刑事与民事责任的认定和归责不能混同,相互之间不存在必然的影响与被影响的关系。作为公法的刑法以行为为核心,将行为的合法或违法作为审视维度,主要依据行为人行为的主客观方面来认定,而非当事人之间的法律关系;民法则以其私法属性聚焦民事行为的效力,重点考察行为是否在当事人之间产生民事权利义务关系。对于表见代理行为成立与否,以及合同效力的判断、实际损失的承担等问题,并非刑事法律规范所及,亦非刑法所应考虑范畴,相应的民事责任分配问题应当依据民法规定加以确认。
  表见代理与刑事责任可以同时存在,意味着在部分刑民交叉案件中,存在同时适用刑事与民事法律规范的情形。此种情况下,应当首先对刑事、民事法律事实进行梳理,准确区分刑事与民事各自的部分,再根据刑事法律规范对刑事部分的进行定罪量刑,而民事行为效力的判断则应当依据民法理论予以认定。表见代理与刑事责任的相对独立性,亦要求刑事部分交由刑事处理,民事的部分纳入民事法律规范调整范畴。二者互不僭越,不能依据民事表见代理制度调整后的民事责任分配结果反推刑事责任的成立。
  2.“损失承担”与“造成损失”分属不同规范范畴
  可能会有观点认为,冒用公司名义对外借款导致公司因民法表见代理制度而背负巨额民事赔偿责任的行为确实给公司造成经济损失。此处不能混淆两个概念:损失承担与造成损失。损失承担系民事法律概念,强调的是基于民事法律规范对利益损失作出的责任分配与损失承担;造成损失则属于刑事法律评价范畴,考察的是行为所直接造成的经济损失,造成损失是侵犯财产犯罪中衡量行为刑事违法性严重程度的重要依据。
  一般来说,刑法中的造成损失属于犯罪行为引起的犯罪结果,是犯罪行为对刑法保护的客体所造成的客观损害。犯罪行为作用于犯罪对象,必然会引起犯罪对象发生变化,这种变化就是刑法上的犯罪结果。[10]犯罪结果虽然不是犯罪构成的要件,但却是犯罪客观方面的重要要素之一,在定罪或量刑上具有重要影响。行为人冒用公司名义借款行为所指向的对象是出借人的资金,其拒不归还或无法归还所造成的直接结果是导致出借人无法收回借款进而产生财产损失,此即行为人的行为所“造成损失”。“造成损失”具有犯罪行为直接性与指向性特征,与经由其他法律关系进行再调整后得出的结果并不具有同等位阶的意义。至于最终出借人的资金损失由被行为人冒用的公司承担,则是基于民事法律规范所做出的利益二次调整,属于损失的承担与分配。
  造成损失与损失承担通常情况下看似是重合关系,但二者之间在法律关系、调整目的与立场、调整规则等方面存在明显差异。涉及刑民法律关系处理时,应当坚持“刑事看行为、民事看关系”规则。[11]刑法所谓的“造成损失”,必须是以行为作为标准进行认定,强调的是行为所造成的直接损失;而民事法律关系以实际发生和补偿作为基础,目的是对民事法律关系修复和补偿,损失承担就要根据双方的民事法律关系来认定。被冒用名义的公司承担责任就是根据行为人虽属无权处分但却构成表见代理使得其代理行为的效力及于公司,进而在公司与出借人之间产生民事权利义务关系来判定的。行为人的无权代理行为与公司承担还款责任的结果之间存在引起与被引起的关系,但此关系并非刑法意义上的因果关系,因而不具有刑事非难的法理基础。刑民有别,刑法中“造成损失”与民法中“承担损失赔偿责任”非同一范畴概念,刑法调整的是造成直接损失的行为,而按照民事法律规范,公司在履行还款义务后,得就代为履行还款责任向行为人行使民事追偿权。在“损失”层面上,此类案件中的“造成损失”与“损失承担”属于两种不同的法律关系,不能混为一谈。
  也有观点认为,应当以新型三角诈骗作为理论工具来分析中被害人与财产损失的承担者不一致的情况。笔者认为并无此必要。刑法依据犯罪构成理论对行为予以刑法认定和评价,只需依犯罪构成要件对行为进行分析认定即可,没有必要将所有的案件要素囊括于内。被害人是刑法概念,而损失承担者并非刑事违法性评价的构成要素,二者不一致的情形亦非刑事司法考虑的重点。强行将全部案件事实纳入刑事评价范围,只会令刑民关系越加复杂纠缠,增加分析认定难度,无助于法律的准确适用。损失承担属于民法范畴,应交由民法调整;被害人属刑法概念,归刑事司法认定。对于行为人冒用公司名义对外借款而拒不归还或无法归还的行为进行刑事评价时,不需要考虑该行为是否构成表见代理,更不需要考虑表见代理规则下损失的责任承担问题。财产损失的承担者并非财产犯罪刑法评价的构成要素,刑事司法所考虑的就是依照犯罪构成理论对行为进行认定。行为人以出借人的财产为目标,冒用公司名义实施欺诈行为,使得出借人产生错误认识进而处分自己的财产,最终因行为人拒不偿还或无法偿还而造成财产损失,刑事评价所需的要素即齐备。强行将作为损失承担者的民事赔偿责任主体拉入刑事评价范畴,既无价值也无必要。
  三、冒用公司名义借款拒不归还行为不构成职务侵占罪
  职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。一般认为,构成侵占罪需要具备三个条件:一是被侵占对象为公司财物;二是在实施侵占财物行为时财物已处于行为人管理或控制之下;三是对财物形成的管理或控制状态应当是基于职务职权。
  1.表见代理调整结果不能作为认定资金归属的依据
  职务侵占罪不同于盗窃、诈骗犯罪,其不属于转移占有型犯罪,行为人在实施职务侵占行为时,必须已经合法地占有了相关财物。美国的司法实践也认可行为人合法占有财物是构成职务侵占罪的前提。[12]职务侵占罪是以不转移占有的方式侵占处于行为人自己管理或控制的财物,当行为对象是第三人资金而非公司资金时,行为人的行为就不符合职务侵占罪的构成要件。
  如前所述,表见代理属于民事法律规范的调整规则,分配的民事责任也就是财产损失的分担问题,重在修复和弥补民事法律关系。而职务侵占罪中的单位财物,则要求在实施侵占行为时,即已直接的、明确的归属于单位所有。冒用单位名义借款行为中的资金并不符合公司所有的要件,不能认定为职务侵占罪中的单位资金。故而表见代理调整结果不能作为涉案资金归属的依据。
  2.冒用公司名义借款行为不属于职务行为

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