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【期刊名称】 《中国公证》
机遇与挑战
【副标题】 合作制公证处试点改革若干重大问题【作者】 刘疆
【作者单位】 合作制公证处试点的历史沿革【分类】 公证
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 14
【全文】法宝引证码CLI.A.1271088    
2000年1月19日,司法部律师公证工作指导司印发了《关于开展合作制公证处试点工作的通知》(〔2000〕司律公字第001号),由此揭开了公证机构由行政体制或事业体制改为合作制试点的序幕。
  2000年9月5日,司法部印发《关于贯彻<关于深化公证工作改革的方案>的若干意见》(司发通〔2000〕121号),在提出“凡符合改为事业体制条件的公证处,应在本地行政机构改革时一律改为事业体制”这一主要改革目标的同时,还要求“年底以前,各省至少要抓一个合作制公证处,直辖市和经济发达的省可以多搞一些试点。”此后,在司法部的大力推进下,全国的合作制公证处试点逐渐展开。
  但是,受到法律依据不够充分、政策环境不够稳定、改革终极目标不够明确、监管与指导措施不够有力,以及部分参与改革的公证人员自身素质不高等因素的影响,全国合作制公证处的试点效果并不理想。虽然出现了福建厦门鹭江公证处等几家在全国有一定影响、具有示范效用的成功试点单位,但多数合作制试点公证处或自甘平庸,毫无建树;或因内部管理混乱,难以为继。特别是2001年全国唯一的合伙制试点公证处——深圳市至信公证处被司法部撤销、2004年发生“宝马彩票案”的公证员被追究刑事责任,间接引发了基层司法行政主管部门对合作制公证处改革的担忧。随后,2005年颁布的《公证法》又对公证机构性质的界定采取回避态度,多重不利因素叠加,使得基层司法行政主管部门对合作制试点的顾虑越来越重,诸多合作制公证处试点被终止,甚至发生合作制试点公证处与主管司法局就合作制公证处的去留问题对簿公堂的事件。[1]媒体惊呼“合作制公证处岌岌可危”。 [2]
  2016年12月,时任中共中央政治局委员、中央政法委书记孟建柱视察了合作制试点厦门鹭江公证处,对其所取得成绩给予充分肯定。
  2017年9月5日,时隔整整17年后,司法部再一次就合作制公证处试点问题印发了《司法部关于推进合作制公证机构试点工作的意见》。至此,合作制公证机构试点在经历十余年的起伏徘徊之后,重新踏上征程。
  2018年,在司法部的推动下,合作制公证机构试点工作取得了很大进展。截止2019年4月,全国合作制公证机构共有84家。同时,对合作制公证机构试点的制度配套和监管工作也取得新的成绩,例如四川省司法厅印发《四川省合作制公证处管理办法》、山东省司法厅制定《山东省合作制试点公证处章程参考文本》等。
  为什么要重新启动合作制公证处试点工作
  司法部从2000年启动合作制公证处试点,历经十余年,至2016年,半数以上的合作制公证处试点夭折。但为何还要再次启动合作制公证处试点?公证行业有必要再次启动颇具争议的合作制改革吗?或者说公证行业的改革除了合作制试点,难道就没有其他路径可以选择了吗?这需要从公证机构的基本职能和事业体制公证处所遇到的难题这两个方面进行分析。
  (一)公证机构的基本职能是什么
  1、预防纠纷
  无论是我国的公证制度,还是其他大陆法系国家的公证制度,都把“预防纠纷”作为公证制度的基本职能。我国《公证法》一条就开宗明义地规定:“为规范公证活动,保障公证机构和公证员依法履行职责,预防纠纷,保障自然人、法人或者其他组织的合法权益,制定本法。”
  但是,预防纠纷与解决纠纷不同。“预防纠纷”这种工作的最终结果通常带有很大的偶然性或者不确定性,即经过公证的事项未必不发生纠纷,而未经过公证的事项也未必一定发生纠纷。这种工作类似接种某些疫苗,接种了疫苗未必保证绝对不生病,而不接种疫苗也未必就一定生病。“预防纠纷”这种工作结果的不确定性导致很多国家在推广预防性制度时都会面临很大的困难。因此,要实质性推广以预防纠纷为主要职能的法律制度,只能靠国家立法强制推广,或者是国家承担费用免费推广,或者给相关的从业人员丰厚的薪酬鼓励其推广。很多国家为了发挥公证制度的作用,甚至多管齐下,例如多数大陆法系国家既通过立法规定某些重大民商事法律行为必须办理公证,同时又规定公证收费归公证人所有,鼓励公证人办理公证业务。在我国,国民政府时期创建公证制度之初,为了推行公证制度,甚至规定“聘请当地公正士绅担任劝导,就所收之公证费内提给百分之十三奖金,作为鼓励”。[3]
  2、分担风险
  公证制度在中国目前的实施中发生了一个很大的变化,就是除了预防纠纷的职能,又增添了风险分担的职能。很多当事人只有在对其从事的民商事交易行为的风险存在顾虑时,或者行政管理部门在履行行政审查职能时感到风险难以把控时,才会申办公证(或者要求当事人申办公证)。
  因此,中国的公证员在办理公证业务中往往背负着较大的执业风险。对任何一个以分担风险为主要职能的行业而言,如果没有足够灵活的运行机制,没有合理的薪酬制度,则很难推动从业人员积极去分担风险。注册会计师行业就是很典型的范例。注册会计师是以分担财务风险为职责之一,公证员是以分担法律风险为职责之一,如果中国的注册会计师行业像公证行业一样没有实行体制改革,那么注册会计师行业就不可能有今天的规模和业绩。
  (二)公证机构在事业体制框架内的改革遇到瓶颈
  任何改革都是有风险的,特别是作为沿袭了具有鲜明公权力色彩的苏联公证制度的中国公证制度改革。如果“一步到位”全面改为合作制、甚至合伙制,肯定会面临来自各个方面的巨大阻力,改革夭折的可能性极大。因此,主管部门采取了逐步推进的策略,先将公证机构由行政体制转为事业体制,甚至实行企业化的财务管理制度。经过十几年的实践,由行政体制转为事业体制的公证改革在某些地区取得了比较好的效果,出现了一大批服务好、人才多、上规模的“自收自支”事业单位性质的公证机构,例如北京市长安公证处、上海市东方公证处等。但是,近五年来,随着国家对整个事业单位分类改革和规范化管理的推进,转为事业体制后的公证机构面临原来越大的发展阻力,公证行业事业体制改革已经遇到了瓶颈。
  1、事业单位的公益性与公证人员薪酬制度的特殊性存在冲突
  目前国家推进事业单位分类改革,将事业单位的范围缩减为“公益一类”和“公益二类”。为了确保事业单位的“公益性”,人社部门原则上不允许将事业单位的业务收入与事业单位工作人员的个人收入直接挂钩。因为人社部门认为,如果允许将事业单位的业务收入与事业单位工作人员的个人收入直接挂钩(实行提成工资),则会导致事业单位主要是教育行业和医疗行业偏离公益性方向。既然人社部门不允许事业单位的主要组成部分教育部门和医疗部门实行提成工资,则公证机构设想在事业体制框架内实行业务收费与个人收入挂钩的改革更难以获得国家政策的支持。
  2、公证行业在新一轮事业单位改革中难以争取到适合自身特点的政策
  事业单位改革的主要目标领域是教育、医疗和科技,这三个行业的从业人员约占全国事业单位从业人员的四分之三,通俗点讲,这三个行业改革成功了,事业单位分类改革就基本完成了。公证行业作为一个只有一万多公证员、三万多从业人员的“袖珍行业”,在事业单位改革中基本没有话语权。无论是中央的人社部门,还是地方的人社部门,都很难单独为公证行业量身定做适合其发展的薪酬制度。因此,在事业体制框架内推进公证改革,想说服人社部门参照国外公证制度的模式允许公证员试行提成工资可行性极小。
  3、自2000年以来公证行业“以编制换待遇”的改革已经走到终点
  如果用通俗的语言概括2000年启动的公证体制改革,就是“拿编制换待遇”。公证员放弃行政编制(公务员编制),公证处改为事业单位,因此换的公证员可以参加技术职称评定,实行灵活的绩效工资分配,公证机构此轮由行政体制转为事业体制的改革在某些地区取得了比较好的结果。但是,随着新一轮事业单位改革全面启动,编制部门和人社部门对事业单位重新定岗定责,重新核定绩效工资,原来由行政体制转为事业体制的公证机构通过“拿编制换待遇”所获得的改革红利几乎全部归零——人社部门规定30人以下的事业单位通常不设置高级技术职称岗位,这导致全国多数由行政体制转为事业体制的公证处用技术职称弥补公证员在行政体制内职务上升空间狭窄的预期落空;人社部门对事业单位工资实施“托底限高”的政策也使得改为事业单位的公证处原来实行的提成工资被迫中止。在这种严酷的情形下,为了能够继续发展,很多公证处提出进一步“拿编制换待遇”,即放弃事业编制换取更加灵活的职称评聘政策和绩效工资政策,于是山东省提出公证机构的编制可以实行“备案制”、浙江省提出公证机构可以“零编制”、河南省提出公证机构可以不要编制改为“登记设立”、深圳创设了“法定机构”、浙江省东阳市公证处甚至改为国企……但是,几乎所有的进一步“拿编制换待遇”的尝试都是有花无果,没有取得任何实质性效果。[4]公证员的绩效工资和技术职称的岗位设置依然被严格限制,导致公证员这一入门标准极高的职业对符合入职条件的人员而言毫无吸引力,由此导致公证行业的从业人员规模始终没有大的改观。果然是京城土著
  4、政府不断减少、降低行政事业性收费,导致事业体制公证机构的业务范围不断萎缩
  鉴于中央政府近些年来一直在致力于减少、降低行政事业性收费,公证机构保留事业体制,公证收费标准必定被控制在很低的标准,根本无法体现公证员智力劳动的价值和风险分担的补偿。例如,诸多省份的遗嘱公证收费都在每件1000元以下,不到律师遗嘱见证收费的五分之一。过低的公证收费标准导致事业单位公证机构的业务范围不断萎缩,因为在“自收自支”的财务管理模式下不可能让“亏损”的法律服务项目持续发展。
  综上,无论是从公证机构预防纠纷、分担风险的基本职能分析,还是从公证的行业特性与国家事业单位改革的总体政策严重冲突分析,公证机构在事业体制内搞活机制都是极度困难的。因此,继续推进改革,将公证机构逐步转为合作制、并及时总结提升规范就显得非常紧迫和必要了。而在进一步深化公证改革过程中,鲶鱼效应和先发优势体现的非常突出,如果任由人才流失,市场流失,那么推进改革的本钱就会越来越少,成本就会越来越高。因此,合作制试点不但应当推进,而且应当尽快推进。合作人在参与合作制试点中需要注意的几个问题
  (一)要充分认识合作制公证处试点的目的
  司法行政主管部门推进合作制公证机构试点,首要目的是给日渐萎缩的公证行业“杀出”一条生路,并非是让“一部分人先富起来”。因此,参与试点的人员应当担负起很大的行业责任和社会责任,应当考虑到自己试点的成败往往决定着本地公证行业未来的发展。参与试点的公证员就要肩负着遇水架桥逢山开路的责任,就要为行业发展做出一些牺牲,需要给行业做出榜样。因此,公证机构的党建工作要抓好,办证质量要控制好,相关的公益事业也要做好,决不能因为转制而闭门过日子,闷声发大财,因为整个行业在等着试点的结果,在准备跟着试点公证处的脚印走下去。
  (二)选择合作人应当慎之又慎
  首先无论是主管部门、还是准备参加合作制试点的公证员,在选择公证处主任的时候应当慎之又慎。合作制公证处主任不同于事业体制公证处的主任,后者的管理权限源于主管部门的授权,而前者的管理权限主要源于合作人的认可,这就需要合作制公证处的主任具有更强的管理能力和突出的人格魅力。有些“就地转制”的合作制试点失败,往往是公证处主任人格魅力和管理水平不高,在由事业体制公证处转为合作制公证处而丧失了主管部门的授权之后,还依旧按照原来的方式管理公证处,结果导致原来的部下成为“平起平坐”的合作人后频频“叫板”,内部管理出现问题,甚至产生冲突或内乱,更有甚者导致合作制试点夭折。因此,一定要选择有管理能力、有人格魅力的人担任公证处主任。如果合作人中没有合适的人选,可以考虑聘请有能力的行政人员担任职业管理人,协助公证处主任管理。
  其次,合作人之间在选择吸纳合作伙伴、在考虑加入合作团队时也应当慎之又慎,不但要考虑每一个合作人的业务能力,更要考虑人品、性格等因素。特别是在创业初期,合作人之间能否齐心协力是决定试点能否成功的最基本、最重要的前提条件,因此每一个合作人都应当像对待自己的婚姻一样寻找合作人,宁缺毋滥,切不可将就、凑合。
  (三)合作人协议和合作制公证处章程的制定非常重要
  总结以往教训,2000年启动的第一轮合作制试点中若干合作制公证处没有能够做大、做强,甚至因为内部纷争而夭折,其中一个很重要的原因是发起人协议和合作制公证处章程拟订的不够合理,例如一人一票的表决方式导致决策效率低下,使得公证机构的运营无法适用市场千变万化的需求。因此,无论是司法行政主管机关、还是合作人都应当把草拟发起人协议和合作制公证处章程作为一件决定合作制公证处试点能否成功的大事来对待。切不可抱着“章程是给司法行政部门审批用的,找个模板抄一份就行了”的态度来对待合作人协议和公证处章程。而且在起草合作人协议和合作制公证处章程时务必要坚持“先小人、后君子”的原则,要把各自对未来合作制公证处运营的设想、各自的利益关注点都放到台面上充分讨论,绝不能“先结婚、后恋爱”。
  (四)设定便捷、可行的退出机制是防止试点彻底失败的关键
  从2000年第一轮合作制试点的情况分析,合作制公证处试点失败的风险依然存在。因此,无论是司法行政主管部门,还是参与试点的合作人(发起人),都应当认真考虑,如果试点失败,人员、档案、资产等问题如何解决。特别是合作人一定要考虑如果在合作中发生纷争,如何解决合作人退出的问题。没有便捷、可行的合作人退出机制,则往往会酿成合作人之间鱼死网破,试点夭折。每一个合作人都应当准备好自己的退出预案——如果不能继续合作,自己下一步的退路如何安排;而公证处也应当考虑如果合作人之间发生严重的不可调和的冲突,如何让冲突一方平和、体面的退出。
  (五)对分配预期不能过高
  公证处与律师事务所的分配机制和费用分担机制区别很大,公证业务出现质量问题的滞后性和公证业务所需要的传承性导致公证处与律师所的积累比例也不同。故公证机构直接用于分配的比例通常很难超过全部业务收入的50%,所以参与合作制公证处创设的人员对此一定要有充分的认识。公证行业并非是高利润行业,也并非是“刚需”遍地的行业,特别是在创业初期,通常财务状况都很拮据,合作人要抱着过几年“紧日子”的心态参与试点。
  对于从原有公证处辞职去组建新的合作制公证处的公证员而言,更要注意的是自己原来的客户未必就一定能够跟随自己转移到新设的合作制公证处。因为很多客户虽然对承办公证员的服务很满意,但多数客户同时也很看重公证员所在公证处的规模和品牌,新组建的公证处在短期内很难超过原有事业体制公证处的影响力,所以对合作制公证处开业之后的业务发展不要过度乐观,任何创业都是一个艰苦而漫长的过程,公证行业也不例外。
  (六)对“一人一票”的管理模式预期不能过高
  部分参与合作制试点的公证员感到自己在事业体制下受到“压制”,自以为到了合作制公证处就可以“当家作主”了,因为自己有一票表决权。但是分析第一轮合作制试点很多合作制公证处没有做大做强甚至中途夭折的主要原因,主要就是一人一票导致决策效率极低,容易引发内部纷争,甚至使得合作制公证处的经营陷入僵局;而发展比较好的公证处往往是领导层掌握足够的决策权。因此,我们认为合作制公证处的决策权最好是由管理层掌控,不宜采取一人一票的决策程序,因为对于任何一个行业而言,有远见卓识的人都是少数。所以,参与合作制公证处试点的公证员对于管理民主的预期不应当过高,不能抱着“事事都要说了算”的态度参与到合作制公证处试点中去,而是应当“选对人”、“跟对人”,放心让有能力的人去做决策。
  (七)内部运行机制应当不断完善
  合作制公证处试点虽然已经有十几年了,由于政策环境不同,自身条件不同,可供借鉴的成功经验并不多。因此,每一家新设合作制公证处在建处伊始都要特别注重健全完善各项规章制度,特别是在分配制度、用人制度、财务支出制度等方面。随着公证处不断发展壮大,新的问题会不断出现,合作人之间务必不要抱着“建处时确定的制度就是不能更改”或者“建处时没说这样办,现在就不能这样办”的态度来对待公证处的制度建设,合作制公证处的内部管理制度务必要随着公证处的发展不断完善,与时俱进。在创业初期,制度的灵活性也许比制度的稳定性更加重要,因为之前没有成熟的经验,就不可能制定出完备的制度。
  (八)妥协是合作成功的重要基础
  任何改革的核心都是利益的再分配,合作制公证处试点也是如此。既然是利益的再分配,就很难保证让每一个人都满意。在公证处的日常运营中合作人之间产生矛盾也是正常的。在事业体制内这个问题比较简单,毕竟有民主集中制的“下级服从上级”。但是,改为合作制公证处之后,合作人之间没有上下级区分了,如何团结一致共同奋斗?相互妥协是至关重要的,合作人务必要有全局意识、长远意识、相对利益重于绝对利益的意识,要懂得让步。合作人之间犹如谈恋爱,没有完美无缺的配偶,所谓的婚姻幸福都是建立在容忍他人的缺点基础之上的。
  基层司法行政主管部门在合作制试点中需注意的几个问题
  (一)就地转制和新设公证机构的利弊
  基层司法局在启动本地的合作制试点工作时首先遇到的问题就是将现有的公证处整体由事业体制转为合作制,还是新设一家合作制公证处。这两种方案各有利弊:
  对司法局而言,新设机构操作简便,不涉及人员分流、国有资产处置、档案和后续服务移交等繁杂的事务,也比较有利于保持人员稳定和业务发展稳定。但新设机构的缺点是由于合作制公证处运行机制灵活,很可能把优秀的人才和重要的业务都吸引到合作制公证处中,导致原有的事业体制公证处逐渐萎缩,如果原有的事业体制公证处萎缩到入不敷出,无法延续的境地,最终还是成为司法行政机关的包袱。而将现有的事业体制公证处就地转为合作制虽然程序复杂,操作难度大,但转制成功后不会留下遗留问题,且现有的公证业务可以顺利得到延续,改革成功的可能性大大提高。所以,对司法行政机关而言,选择就地转制为主、新设机构为辅应当是较为明智的选择。
  对合作人而言,两种转制方式也是各有利弊:
  新设机构可以不背负原有的档案管理、投诉处理等后续服务的负担,轻装上路。还可以挑选理念相同、能力突出的人员作为合作伙伴。但新设公证机构白手起家,原有的业务和客户未必可以带走,新设公证机构在社会认知度、业务拓展、客户积累等各个方面都是从零开始,创业难度大。
  就地转制可以承接原有的业务和社会认知度,但在转为合作制后能否顺利转化内部运行机制,如何用新的方法进行管理,这对公证处主任是一个很大的挑战。
  综合分析各种因素,对合作人而言,新设公证处通常比就地转制要容易一些,毕竟业务的拓展要比人员的管理容易,新设机构可以比较容易做到“人和”,而就地转制则需要把原公证处的各种人际矛盾都承接下来,谋求“人和”的难度大大提高。
  (二)慎重选择带头人,不能完全任其“自由生长”
  合作制试点的成败对当地未来公证行业的发展有着重大影响。因此,司法局在选择试点人员上应当慎之又慎,特别是对带头人的选择应当全面考虑,要选择有抱负、懂业务、会管理、具有人格魅力的同志参与到组建合作制公证处中。在目前公证行业面临重重困难的情形下,创业是非常不容易的,如果用人不当,则试点失败的概率无疑会大大提高。目前全国公证行业推进合作制试点最大的困难和短板就是人才储备匮乏,适合担任合作制公证处主任的人员不多。
  (三)操作程序力求严谨,不遗留问题
  所有的改革都是有风险的,且不可能让参与改革的人都满意。因此,司法行政机关在启动合作制公证处试点过程中务必力求操作程序严谨,不遗留问题。例如在就地转制中,司法局应当特别关注以下两个程序问题:
  1、如果是事业体制公证处整建制转为合作制,则应当是全体在编人员书面同意(包括同意辞去公职和同意转制,或同意被分流其他单位,或同意提前退休,以及同意退休待遇可能发生的变化)、主管司法局同意和当地政府同意。
  2、档案的承接、公证复查处理的承接、后续服务(补副本、出具执行证书等)的承接、赔偿基金的承接以及国有资产(包括字号等无形资产)的处置,也应当取得全体参与改制人员的书面承诺和有关部门的批准。
  (四)严格审查合作制公证处章程的核心条款
  合作制公证处章程是未来合作制公证处运行的最重要的规范性文件,也是司法行政机关监管合作制公证处的标准之一。因此,司法行政机关对于合作制公证处章程应当严格审查,但多数基层司法局在这一领域的人才储备和经验积累不够,这对公证管理人员是一个很大的挑战。因此,省级司法行政机关有必要对一些核心条款的设置和审查作出指导性的意见。司法行政机关对合作制公证处章程在审查中应当重点关注以下内容:会让它误以为那是爱情
  1、出资比例与出资来源的承诺;
  2、决策程序;
  3、各项基金的设置与提取;
  4、合作人的退出机制及待遇;
  5、公证处试点的终止、清算程序及剩余财产的处置。[5]
  (五)转换监管方式和监管重点
  基层司法局对于合作制公证处的监管和对事业体制公证处的监管有很大不同。但有些基层司法局在公证处转制后,依旧采用监管事业体制公证处的思路监管合作制公证处,最为常见的错误做法就是限制合作制公证处的分配比例,死死盯住合作制公证处的薪酬分配。
  公证处由事业体制转为合作制后,不再受《事业单位人事管理条例》的约束,也不存在国有资产流失问题。因此,主管司法局不宜再把薪酬分配作为监管的内容,对合作制公证处的监管的重点应当主要放在公证质量和财务积累这两个方面。
  至于对合作制公证质量的监管,其意义显而易见。因为无论是业内业外对于合作制试点都存在争议,如果合作制公证处发生严重的质量事故,不仅仅是对试点公证处的发展带来严重影响,也会对一个地区、甚至全国的公证改革带来负面影响。因此,对合作制公证处的办证质量应当是加大监管力度,及时、全面、有效地进行监管。
  同时,司法行政主管部门需要把监督薪酬分配转变为监督财务积累。因为合作制公证处虽然是公证机构改革的方向,但就每一家个体的合作制公证处试点而言,中途夭折的风险都是存在的,因此,司法行政机构应当将过去对事业体制公证处的财务监督以监督财务支出(特别是薪酬分配)为主,转变为以监督积累为主,把监督的重点主要放在监督合作制公证处

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