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【期刊名称】 《犯罪研究》
在理论创新中强化职务犯罪预防
【英文标题】 Enhancing the prevention of crimes by taking the advantages of duties in the course of theory innovation
【作者】 汤啸天【作者单位】 上海大学法学院
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 预防职务犯罪 理论创新 从严治党 宪法诉讼 犯罪未遂
【期刊年份】 2003年【期号】 6
【页码】 31
【摘要】 预防职务犯罪的观念及工作思路都必须与时俱进,在理论上不断创新应当从组织意义上认识腐败,采取坚决措施遏制贪官携公款潜逃国外的势头,在从严治党与预防职务犯罪的结合上实现理论创新。如果执政党的某些组织确实违反了宪法和法律,甚至构成了犯罪,就应当一视同仁地予以查处。必须谨防在群众中造成国家对国家机关工作人员犯罪过于宽容的错觉,实行了滥用职权又索贿的行为,因为犯罪人意志以外的原因,未能取得财物的是未遂犯,也应当依法惩处。
【全文】法宝引证码CLI.A.130489    
  
  

江泽民同志在庆祝中国共产党成立80周年大会上的讲话中指出:“贯彻‘三个代表’要求,我们必须坚持党的解放思想、实事求是的思想路线,大力发扬求真务实、勇于创新的精神,创造性地推进党和国家的各项工作,在实践中不断丰富和发展马克思主义。”显然,预防职务犯罪是党和国家各项工作的构成之一,我国加入WTO以后,以职务犯罪为主要内容的腐败案件将会增多。党政官员面对的是对外交往更加广泛,吸引投资的竞争更加激烈,决策中“拍板”的作用更加突出的现实,职务犯罪的形态、内容、形成方式都会出现许多新的变化,预防职务犯罪的观念及工作思路都必须与时俱进。唯有理论上的不断创新,才能使预防职务犯罪的工作在主动出击中取得成效。否则的话,预防职务犯罪工作就难免陷入被动。

一、从腐败的成因寻找预防职务犯罪的关键环节

2001年,上海市两次召开了题为“源头治腐”学术讨论会。多数同志认为,“腐败行为是由主体腐败思想动因和客体制度疏漏相结合而形成的。腐败的根源是主体、客体和环境合力作用的结果。具体的说,腐败的形成需要具备三个条件:第一,腐败者手中一定要掌握权力;第二,掌权者要有腐败的动机;第三,腐败最终形成要有腐败的机会。”[1]笔者认为,为了维持社会的正常运转,必定需要一部分人掌握和控制公共权力。为了保证公共权力掌握在可靠的人手里,其一是必须选拔真正优秀的人才执掌公共权力,防止大权旁落;其二是防范公权私有,对赋予的权力必须实行全面制约,真正实现用法律控制权力、以权利控制权力、让人民控制权力。从发生腐败的主观原因看,贪欲的膨胀在本质上属于人性的弱点,人性的弱点目前是无法根除的。除了加强教育,警钟长鸣能够产生一定的提醒、约束作用外,基本上需要依靠自律。道德的自律与他律的确有一定作用,特别是主体顾及廉耻、尊严、良心的时候,道德的控制阀门会有“拒腐蚀,永不沾”的效果。但是,在主体价值观已经改变的情况下,驱使其做出决断的只能是利益,而不会是道德。至于腐败的机会客观上总会存在,随着对外交往的增多,对心存贪欲者而言,不但要利用机会,而且要寻觅和抓住机会,所以,从腐败的机会上控制腐败是难以取得长远、持久、稳定效果的。近年来,临近离退休年龄的个别干部贪得无厌的所谓“59现象”就是明证。预防职务犯罪的理论探索就应当以全面制约权力、从严管理干部、严格控制经济作为三大突破口。制权、管人、控钱,是一件说起来容易、做起来难的工作,泛泛而论肯定无济于事,关键在于检察机关在理论上有所创新,在实践上有所突破。

犯罪学认为,当人财物的大规模集中投入时,客观上会出现管理的失缺或紊乱,在主观上也可能刺激某些人的贪婪欲求。我国加入WTO之后,涉外的腐败案件必然增多,经济增长的热点地区或领域,可能成为腐败滋生蔓延的高发区。特别应当引起重视的是,现代的贪官往往从他贪污受贿的第一天起就做好了携公款潜逃国外的准备,平时一方面不断敛财,一方面悄悄地转移财产,以合法的名义将直系亲属移居国外,其本人一有风吹草动就会携款潜逃。据《半月谈内部版》2002年第8期报道,据不完全统计,目前有4000多名贪污贿赂犯罪嫌疑人携公款50多亿元在逃。其中,有的已经潜逃出境,造成国有资产大量流失,使一些国有公司、企业难以为继,社会危害十分严重。就预防职务犯罪而言,数量如此之多的高官携款潜逃,教训是极为深刻的。贪官们聚敛财产转移国外有一个过程,将妻子儿女安置到国外也非一日之功,高官携款外逃无疑是权力的制约已经处于虚化状态。在干部管理制度中《领导干部重大事项报告制度》早已有之,处级以上干部申报收入的规定似乎年年都在执行,问题是究竟有多少是在“认认真真走过场”,有多少是在实质意义上执行。我国《宪法》规定:“任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权”,而实际上我们不少干部确实存在“法外之权”;对党政官员(尤其是党的第一把手)监督虚化和象征性监督的合理化已经使人见怪不怪。

可以预期,我国对外经济交往将会越来越广,各级干部结识外国友人的机会也越来越多,如果没有完善的监督制度和以认真严肃的态度执行制度,携款潜逃的案件必定会再度升级。如果不能采取坚决措施遏制贪官外逃的势头,普通民众的爱国观念就会受到根本性的冲击,我国的对外形象也将受到影响。笔者以为,遏制贪官污吏携款外逃的势头,应当在内部强化监管,外部建立合作机制两方面努力。有关内部监管的难点是,我国是否需要建立官员财产高透明度的申报制度。外部合作机制的建立,必须在坚持原则的基础上,采取必要的妥协,承认《赃款分割协议》的合理性。即:外国政府应我国要求抓获潜逃至该国的中国贪官后,外国政府将有权取得贪官携入他国的财产的一定比例。否则的话,贪官以移民身份成为他国公民后,他国政府既要劳神费力将其查获,又要拱手将其携入的财产全部交还中国,外国政府是不会做此类“赔本生意”的。

江泽民同志指出:“要抓住最容易产生腐败问题的部位和环节,总结实践经验,严格纪律,建立完善的内部管理制度,建立和完善监督制约机制,建立和完善各项政策法规。”当然,凡是涉及到“最容易产生腐败问题的部位和环节”总会牵涉到某些诸如隐私权等“敏感”问题,这本身就为犯罪预防工作者提供了理论创新的空间。人民检察院作为预防职务犯罪的专门机关有权利、也有义务以理论创新推动与国际接轨的官员财产申报制度的建立。比如,以下问题应当尽早通过公开讨论听取民意,形成法律草案,争取尽快完成立法:

1、领导干部直系亲属在国外的具体情况,干部本人持有的各种护照,本人及其家庭在境外的银行账户等是否应当列入干部重大事项的申报范围;

2、领导干部财产申报的具体范围,本人的申报材料是否应当公布于众,是否应当允许公众质询;

3、领导干部的个人财产与家庭财产应当如何界定,干部的配偶、子女是否可以成为受贿罪的主体;

4、本人拒不申报财产及报告法定重大事项的,检察机关是否应当立案查究,并在法定期限内将调查情况公布于众。

二、在从严治党与预防职务犯罪的结合上实现理论创新

江泽民同志深刻指出:“各级党委要学会在宪法和法律的范围内加强和改善党的领导”。在中纪委第四次全体会议上江泽民同志再一次明确指出,治国必先治党,治党务必从严。笔者以为,这是对党的领导与依法治国两者关系的明确阐述。坚持党的领导核心作用并不等于“以党治国”,坚持依法治国并不意味着可以削弱党的领导。实施依法治国的方略,必须正确处理好党的领导核心作用与法律至上的关系。

我国《宪法》第5条规定:“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”笔者以为,宪法中所说的“各政党”,无疑包括中国共产党在内;宪法中所说的“任何组织或者个人…理所当然包括中国共产党各级组织或者组织成员在内;我国《刑法》所说的单位犯罪,也应当包括执政党的组织在内。但据笔者囿见,我国司法机关至今尚未处理过一起执政党的某些组织构成犯罪的案件。当然,对此必须采取实事求是的态度,如果执政党的某些组织确实违反了宪法和法律,甚至构成了犯罪就应当一视同仁地予以查处:如果客观上不存在执政党的某些组织违反宪法、法律或构成犯罪的事实,也绝对不能搞冤假错案。据《民主与法制》1999年第24期报道,兰考县农机局职工连清海因举报县农机局长丰学良为首的腐败事实,一家四口被丰学良等人雇佣的杀手用汽油活活烧死在家中。雇佣杀人在犯罪手段上看并非罕见,但令人深思的是,丰学良是该农机局的党总支书记,而经记者查实:“从1998年年底到1999年8月,这个党总支多次地下活动,密谋收拾连清海,他们一致决定花公款雇杀手弄死连清海。”案件侦破以后,犯罪分子已经得到法律的惩处,但是,这个一致决定用公款雇凶杀人的党总支却并没有受到法律的制裁。也许有人认为,这是一个极端的例子。其实不然,仅仅从传媒公布的案件中,我们已经可以看到许多类似的例证,例如厦门走私案、沈阳市慕绥新等16人的“窝案”等。

应当承认,任何健康的肌体都可能出现局部的病变,但是,局部的病变与功能性病变不是同一概念。按照通行的解释,腐败有三个义项:一是腐烂,如不要吃腐败的食物;二是思想陈旧,行为堕落;三是制度、组织、机构、措施等混乱、黑暗。[2]显然,思想陈旧,行为堕落是指个人的腐败。腐败了的个人尽管也是组织机体中的一员,但因为仅仅限于个体和局部,还未达到组织腐败的程度。组织意义上的腐败是指,局部的病变已经发展到了影响机体正常功能或者出现功能异化的失控局面,如在厦门、沈阳等地领导层中出现的走私、贪污、贿赂群体。有学者认为:“用个人行为意义上的腐败概念来说明社会政治生活中的消极问题是不恰当和含混的,腐败应当从组织意义上来解释,现实的问题主要是解决组织意义上的腐败。”“腐败是一种组织结构和运行中的功能性病变,一种组织机制病,我们不能把对个体行为的孤立分析代替对组织的整体分析”。[3]检察机关承担着查处贪污贿赂案件、预防职务犯罪等项任务,从一定意义上讲,检察机关是面对着组织意义上的腐败实施监督,首当其冲的是防止和纠正执政党出现违反宪法、法律的活动。以“买官卖官”为例,肮脏的交易是在某个党委会的决议形成或某位党委书记的“拍板”之后合法化的。劳民伤财毫无实际意义的“政绩工程”也是在“一把手”的操纵之下以党委决议的名义,布置行政机关实施的。按照民法原理,非法交易自始无效,因为钱权交易而获得的“官帽子”必须废黜,“买官”者与“卖官”者的非法所得都应当没收。做出违反宪法、法律的决议的执政党组织也应当承担相应的经济责任。否则的话,即便处理了个别腐败了的官员,也难以达到预防职务犯罪的效果。

民主与法制的建设总是一个渐进的过程,但是,渐进并不排除在某些环节上的突破。江泽民同志关于中国共产党应当是“三个代表”的正确理论阐述,并不表明其各级组织和所有党员已经符合“三个代表”的标准:中国共产党能不能实现“三个代表”还需要全党同志的艰苦努力和全国人民的监督和推动。在具体操作上既应当大力推进法制建设,把加强党的领导和法律至上统一起来,又必须积极而又稳健地扩大政治民主,使执政党在受到切实监督的情况下强化领导。笔者以为,宪法诉讼是强化对执政党制约的可行之策之一。从爱护和坚持中国共产党的领导地位出发,如果中国共产党的个别组织、个别成员违背宪法,除了应当受到党内的纪律处分外,还必须受到宪法的制裁,承担违宪的责任。诸如党总支决定出钱雇佣凶手杀人、上级党组织把举报信转到被举报人手里等形形色色的打击报复案件,人民检察院应当提起公益诉讼,人民法院应当依据《宪法》进行审判。这样做

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