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【期刊名称】 《法学》
《合同法》第四○二条对我国涉外商事仲裁制度的挑战
【英文标题】 Article 402 of the Contract Law:a challenge to China's foreign commercial arbitration system
【作者】 陈治东【作者单位】 复旦大学
【分类】 合同法
【中文关键词】 合同法 第402条 外贸代理 涉外仲裁 仲裁条款
【期刊年份】 2005年【期号】 4
【页码】 99
【摘要】

1999年10月1日起施行的《合同法》第402条规定的代理制度,是在我国对外贸易许可制的特殊历史条件下设立的一种特殊“代理”制度。由于国际贸易合同中普遍约定以仲裁方式解决争议,中国国际经济贸易仲裁委员会已经在《合同法》施行后审理了数起涉及到中国外贸代理问题的贸易合同争议仲裁案,其中若干案件以适用《合同法》第402条规定结案,[1]笔者认为,其中有些案件的断案思路和结论值得深思和探讨。本文意在比较《联合国国际货物销售代理公约》与《合同法》第402条规定的差异;系统地分析外贸合同中的仲裁条款在我国涉外仲裁程序中对委托人、代理人和第三人的约束力及法律后果;探讨与外贸代理有关的委托人与代理人关系对外贸代理制的异化;研究涉及外贸代理争议的实体法适用问题。

【全文】法宝引证码CLI.A.1127480    
  
  在我国的涉外商事仲裁实践中,仲裁庭适用实体法来解决各种国际商事争议是最普通不过的做法。因为商事仲裁作为一种争议解决程序和方法,每一国际商事争议仲裁案件都需要确定应予适用的法律,才能最终解决当事人的实体权利义务关系,不论是通过当事人的约定,抑或仲裁庭通过国际私法规则的选择。根据国际私法之管辖权与法律适用关系的一般规律,当确定了仲裁机构(仲裁庭)对特定案件的管辖权后(基于有效合同中的仲裁条款或者独立的仲裁协议),仲裁庭从而在审理过程再确定适用某国之实体法,这种被仲裁庭所确定的实体法并不应当影响仲裁庭对争议的管辖权。然而,在我国涉外商事仲裁实践中,却产生了如本文所研究的现象:在仲裁程序中仲裁庭确定适用中国《合同法》第402条时,将反过来对仲裁委员会的管辖权以及法律适用的原则提出一系列挑战。这一独特现象无法从一般仲裁制度本身或者一般的法律适用规则来加以理解,而应当将其置于中国对外贸易体制的发展背景下进行综合考察。
  一、《合同法》第402条的产生背景
  1.《合同法》之前我国外贸代理制的相关立法
  我国的外贸代理制与国外一般意义的贸易代理相比较,有着其特殊背景和特殊性质。具体表现在:
  第一,在2004年7月1日《中华人民共和国共和国对外贸易法》(2004年4月6日第十届全国人民代表大会常务委员会第八次会议修订,以下简称2004年《对外贸易法》)施行前,[2]我国一直实行对外贸易的垄断以及与此相适应的外贸权的许可制度,大部分国内企业没有进出口权,其自营产品的出口以及所需进口设备、物料都必须通过有进出口代理权的外贸公司代理。在进出口交易中,外贸公司以自己的名义与外商订立外贸合同、向海关报关、办理外汇核销以及出口退税手续等法律行为。所以,我国外贸代理制度的建立具有强烈的行政色彩,企业之所以委托外贸公司作为代理人办理进出口业务,基本上不是出于商业考虑。
  第二,在2004年《对外贸易法》施行前,我国调整外贸代理的法律制度同时并存着两部由全国人大及其常委会所颁布的法律和一部国务院部门的行政规章,并在此基础上建立起颇具“中国特色”的外贸代理制,这些法律所涉及的相关规定以及行政规章包括:《中华人民共和国民法通则》(《民法通则》)第63条;1994年《对外贸易法》(第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议于1994年5月12日通过,1994年7月1日起施行)第13条;原对外贸易经济合作部(现商务部)1991年8月29日颁布的《关于对外贸易代理制的暂行规定》(《暂行规定》)。
  第三,尽管这些法律和行政规章的位阶孰高孰低是一目了然的,但现实情况是,我国的外贸代理制从1991年起一直依照上述三者中位价最低的《暂行规定》所确定的模式进行,而且迄今为止仍然是我国外贸公司进行代理活动的依据。
  2.《暂行规定》设立的外贸代理制基本规则
  《暂行规定》所设置的外贸代理制在业务操作和责任划分上分成相互独立的两个环节:不论是进口业务抑或出口业务,国内无外贸权的公司企业(委托人)跟拥有外贸代理权的外贸公司(代理人)订立代理进口(出口)协议,约定由代理人以自己的名义(而不是以委托人的名义)与外商(第三人)签订外贸合同。
  在外贸公司以自己的名义与外商签订外贸合同后,尽管作为委托人的国内公司经常参与外贸合同部分义务的实际履行;甚至外商就是由委托人自己寻找的,外贸合同的主要条款也是委托人自己与外商磋商后确定的,外贸公司仅仅在外贸合同上签字而已,但是在法律关系上委托人与外商彻底隔绝,外贸合同项下一切合同权利、义务、责任均由外贸公司承受。
  在履行合同过程中,如果因外商违反外贸合同致使委托人实际遭受损失,若委托人同意支付相关法律费用并愿意承受诉讼或仲裁的结果,应由外贸公司依据外贸合同中约定的争议解决方式、以自己的名义向外商追索;如果因委托人的缘故导致外贸公司对外商的违约,应由外贸公司首先向外商承担违约责任后,再依据委托代理协议向委托人追索。故在此机制下不论委托代理协议和外贸合同是否约定了争议解决方式,作为可能的诉讼或者仲裁程序的主体非常明确:外贸合同争议的当事人为外商(第三人)与外贸公司(代理人);委托代理协议争议的当事人是国内公司(委托人)与外贸公司(代理人),两个法律关系相互独立,不会发生任何当事人就索赔相对人行使选择权或者介入权问题。
  3.《暂行规定》框架下的外贸代理制评析
  从这种外贸代理制的制度建设和具体业务流程上看,可以发现此项制度存在着诸多先天不足:
  第一,此项代理制度有别于我国《民法通则》第63条所规定的直接代理制度。《暂行规定》仅是一部行政规章,而全国人大常委会通过的《对外贸易法》虽从上位法的地位肯定了《民法通则》下并不存在的“间接代理”的做法,但它对外贸代理的具体规则并未作明确规定。[3]这样,一旦发生当事人之间的争议时,我国人民法院根本不将《暂行规定》作为“法律”加以适用,只能作为法院审判的参考。这样,虽然在外部关系中——即在外贸公司与外商的外贸合同关系中——当事人相互权利义务清楚明确,但在内部关系方面仍然存在模糊不清之处;特别是涉及外商违反外贸合同导致委托人的实际损失时,作为代理人的外贸公司是否应当向委托人承担责任,各地人民法院对此作出的判决是大相径庭。
  第二,《民法通则》第63条所规定的是直接代理,代理人以委托人的名义实施民事法律行为,委托人对代理人的代理行为承担责任。而《暂行规定》所规定的代理制度下代理人完全以自己的名义从事外贸业务并承担相应责任,故从严格意义上讲,它是一种行纪合同关系,而非委托代理关系。
  第三,委托人与代理人的权利义务不平衡。一方面,外贸公司作为外贸合同当事人必须首先承担合同的义务和责任,假定严格地遵循《暂行规定》的要求办理业务,外贸公司只收取1~3%代理费,即使是委托人的过错导致其违反外贸合同,外贸公司也要首先对外商承担100%的赔偿责任;另一方面,若外商违约而外贸公司怠于行使诉权之时,作为委托人的国内公司并非外贸合同之当事人,故无法直接向外商主张权利而及时获得救济。此外,若这种制度设计方面的缺陷被不法商人所利用,例如,委托人与第三人相勾结,就可能使作为代理人的外贸公司处于十分不利的境地。
  正是上述原因,在起草《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)时,据称立法机关特别考虑我国外贸代理制的现状,试图兼顾委托人、代理人以及第三人的合法权益,[4]在《合同法》中载入了颇具中国特色的第402条。[5]
  虽然从《合同法》的规定表面无法反映第402条的立法精神是为了解决外贸代理制的矛盾、兼顾三者利益,它仅一般地规定了第三人在明知存在代理关系时其与委托人、代理人之间的关系。然而,从《合同法》生效后至今的外贸代理制以及与此有关的贸易争议解决实践来看,法律的天平仍然是偏向于处于代理人地位的我国外贸公司。爱法律,有未来
  二、第402条确立的外贸代理制:与《国际货物销售代理公约》的比较[6]
  第402条规定“受托人以自己的名义,在委托人授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”
  迄今为止的观点一般认为,《合同法》以第402条对外贸代理作出上述规定,充分借鉴或者参考了《国际货物销售代理公约》等有关规定,[7]笔者认为,倘若仔细对照和分析该公约的相关条款,就可知这实际上是一种误解。
  《国际货物销售代理公约》(Convention on Agency in the International Sale of Goods)[8]第12条规定:“代理人于其权限范围内代理本人实施行为,而且第三人知道或理应知道代理人是以代理人身份实施行为时,代理人的行为直接约束本人与第三人,但代理人实施该行为只对自己发生拘束力时(例如所涉及的是行纪合同),不在此限。”
  对照上述规定可知,我国《合同法》第402条与《国际货物销售代理公约》第12条的大部分内容是类似的,但是其中最实质性的区别在于:《公约》第12条规定是“代理人的行为直接约束本人与第三人”,而第402条的规定却变成了“该合同直接约束委托人和第三人”。
  笔者认为,在《国际货物销售代理公约》第12条所确立的代理制度下,代理人的行为直接约束委托人与第三人,表明在代理人与第三人签订外贸合同后,履行合同的当事人仍然是代理人而非委托人;在签订外贸合同后,代理人并不退出合同的履行,相反应当全部履行该合同;假定因委托人的缘故导致代理人未履行与第三人的合同,违约责任将由委托人承担;如果第三人针对代理人提起诉讼或者仲裁,其后果亦由委托人承担。换言之,在《国际货物销售代理公约》第12条所确立的代理制度下,代理人在其权限内所为之任何行为的后果均及于委托人。尽管该公约条款并未就发生第三人所提起的仲裁或者诉讼程序中应当以谁作为相对人一事作出明确规定,可是从第12条规定所使用的措辞分析,人们至少无法得出下述结论:代理人与第三人签订合同后,一旦发生争议,代理人就退出争议的解决程序,第三人只能向委托人进行追索,而不能向代理人追索。因为代理人的行为直接约束委托人与第三人,理所当然包括代理人作为诉讼或者仲裁当事人所作之行为在内。
  然而,第402条却规定,代理人所订立的合同直接约束委托人与第三人。按一般合同法原理的理解,如果一项合同直接约束合同的相关当事人,那么合同当事人就应当按照合同约定履行合同义务;[9]换言之,依照第402条的规定,作为代理人的中国外贸公司自从签订外贸合同后就应当退出交易,由委托人直接作为合同当事人来履行外贸合同义务。假定发生外贸合同的争议,第三人也只能向直接承受合同约束的委托人进行追索,而不能向代理人追索。众所周知,第402条规定代理人所订立的合同直接约束委托人与第三人,那么意味着委托人可以(而且应该)直接向第三人履行合同义务,包括为进口货物支付货款或者交付货物。可是,直至2004年6月30日为止,对于不拥有外贸经营权的中国国内公司企业,根本不可能直接履行代理人与第三人所达成的外贸合同!它们根本不具备履行外贸合同所需的全部行为能力!毫无疑问,第402条在规定合同直接约束委托人与第三人时,根本不考虑此项规定在对外贸易实践中的不可执行性。
  显然,我国《合同法》第402条将“合同直接约束委托人与第三人”替换了《国际货物销售代理公约》的“行为直接约束本人与第三人”,形似而神异,它使公约的本质精神在我国《合同法》中荡然无存。这种实质性的、明显的区别,导致在以仲裁方式解决与“代理”[10]有关的国际贸易争议时,产生了一系列亟待解决的仲裁制度和法律适用方面的基础性法律问题。
  笔者感到,虽然从《合同法》第402条规定表面无法体现该条的立法精神是为了解决外贸代理制的矛盾,它仅一般地规定了第三人在明知存在代理关系时其与委托人、代理人之间的关系;换言之,任何交易中涉及三者关系的,都可以适用该条规定。然而,从立法背景可以清楚地表明第402条的立法精神,它仍然基于外贸权垄断的前提偏向维护处于代理人地位的外贸公司的利益,这正是“中国特色”在合同制度上的体现。
  第402条作为一项旨在调整具有中国特色的外贸代理制的特殊规定,在《合同法》施行后的五年内对我国外贸代理制本身并未产生什么重大影响,甚至根本未产生任何的涟漪。从1999年《合同法》施行至今,我国的外贸代理制仍然顽强地遵循着1991年《暂行规定》所设定的轨迹在运行,丝毫未见到任何实质性变化。然而,第402条对中国涉外仲裁制度所带来的挑战则伴随着实践的增加而愈加引人关注和引人深思。简而言之,因适用第402条必将导致外贸合同的法律关系变化和合同约束主体的变化,使外贸合同中仲裁条款的效力范围受到法律关系变化的挑战。[11]
  三、CIETAC实践及仲裁条款约束力的法律逻辑分析
  在我国外贸公司与外商订立的大量外贸合同中,约定由CIETAC解决争议的为数不少。这样,在《合同法》施行后,CIETAC作为解决国际商事争议的专门仲裁机构,首当其冲面临着因适用第402条解决争议所引起的一系列问题。从若干披露的已决案件来看,仲裁庭在特定案件的审理中适用第402条解决争议的方式确实值得商榷。[12]
  考察CIETAC审理的涉及外贸代理的外贸合同争议案件的特点,较普遍的情况是:外商依据外贸合同的仲裁条款对中国外贸公司提起仲裁程序,而外贸公司则以自己为代理人作为抗辩,认为自己不应承担责任;如果仲裁庭认定应适用第402条之规定的话,即以外贸合同直接约束第三人与委托人为理由,在实体上驳回申请人的仲裁请求。
  笔者认为,从法律逻辑角度分析有关案例,可以提出一系列引人深思的问题。
  1.外贸合同中仲裁条款约束的主体是哪两方当事人
  在涉案合同中,外贸合同的签约当事人均为外商(第三人)与一家中国外贸公司(代理人),合同中载有仲裁条款,实际参与仲裁的申请人与被申请人即是外贸合同的该两方当事人。然而,仲裁庭一方面适用第402条确认外贸合同直接约束外商与委托人,另一方面却在实体上驳回外商作为仲裁申请人的请求。问题在于:既然外贸合同被仲裁庭确认为仅约束第三人与委托人,它不约束第三人与代理人,那么仲裁委员会(仲裁庭)对第三人与代理人之间争议的管辖权基础是否适当?
  根据合同相对性的原则,合同约束合同当事人,就意味着包括合同中的仲裁条款也约束有关当事人。既然已经认定外贸合同约束第三人与委托人,显然合同中的仲裁条款也仅仅约束第三人与委托人,不能同时约束第三人与代理人。在仲裁条款不能约束第三人与代理人的条件下,仲裁庭在实体上驳回第三人对代理人的仲裁请求的仲裁管辖权基础就不存在;换言之,当仲裁庭认定外贸合同直接约束第三人与委托人,另一个必然的结论便是:包含在外贸合同中的仲裁条款也直接约束第三人与委托人,仲裁庭就不能就第三人与代理人之间的实体争议进行审理并作出判断。
  关于合同约束特定当事人,合同中包括仲裁条款在内的所有权利义务也同时约束特定当事人,这是不容置疑的合同法原则。从第402条规定的精神是无论如何推导不出这样的立法本意:合同直接约束第三人与委托人,但是合同中的仲裁条款约束第三人与代理人。
  此外,即使发生合同权利义务转让的场合,如果合同中载有仲裁条款,一旦合同合法地转让给第三方,除非第三方明示地表示不受合同中仲裁条款的约束,否则合同中的仲裁条款自动地约束该合同的受让方和合同的其他当事人。[13]更何况,在基于第402条认定属于委托代理关系时,合同根本未发生主体方面的变化,法律将代理人所为之一切代理权限内的行为视为委托人之行为。
  有鉴于此,笔者认为,倘若仲裁庭确定外贸合同的当事人为第三人与委托人,那么合乎逻辑的结论是:系争外贸合同之仲裁条款的效力及于第三人和委托人,作为代理人的外贸公司就不应当受到仲裁条款的约束,外贸公司就不应当成为仲裁案件的当事人,仲裁委员会(仲裁庭)对第三人与代理人之间的争议无管辖权。实际上,仲裁庭在确定外贸合同的当事人为第三人与委托人之时,就否定了自己对于第三人与代理人之间争议的管辖权。因为仲裁庭认为代理人与第三人之间无合同关系,所有合同项下的权利义务(包括仲裁的权利义务)全部属于第三人与委托人,既然如此,仲裁庭在实体上审理第三人与代理人的争议就有疑问。在此情况下,另一个合乎逻辑的行事方式是:根据CIETAC仲裁规则之规定,仲裁庭就不应该对第三人与代理人之间仲裁案作出实体裁决(因为代理人根本就不是合同的一方,也不受仲裁条款的约束),而应当将案件发回仲裁委员会,由后者作出不予受理的决定,而非任何裁决。[14]
  有一种说法是,仲裁委员会受理案件依据的是外贸合同之仲裁条款,即使通过审查并适用第402条认定外贸合同直接约束第三人与委托人,毕竟代理人是合同(也是仲裁协议)的签字一方,仲裁委员会的管辖权是毫无疑问的,因为仲裁条款与主合同是相互独立的。[15]
  笔者认为,这一说法不适当地理解了仲裁条款独立性原则的概念并错误地扩大其适用范围。仲裁条款独立性是针对主合同效力有瑕疵而产生的人所共知的一项仲裁理论和仲裁法原则。仲裁条款独立性原则的基本精神在于:主合同效力的瑕疵不至于影响到仲裁条款的效力;即使合同效力存在争议,合同当事人仍然可以依据合同中的仲裁协议将争议交付仲裁解决。因而仲裁条款独立性原则的适用范围是特定的,而不能扩大适用到代理关系或者合同转让等场合。CIETAC所审理的涉及外贸代理的争议案中,载有仲裁条款的外贸合同并未产生效力瑕疵的争议,就不存在适用仲裁条款独立性原则的基础。假定运用仲裁条款独立性原则来诠释外贸合同仲裁条款的约束力,就会得出不符合逻辑的结论:根据第402条,外贸合同中的仲裁条款约束第三人与代理人,而外贸合同直接约束第三人与委托人。无论在我国《合同法》还是《仲裁法》中都找不到支持这种割裂外贸合同与合同仲裁条款关系的法律依据。
  2.第三人或者委托人可否直接援引外贸合同之仲裁条款和第402条相互提请仲裁
  笔者感到,这是一个与前述问题相联系但又可能相互独立的、考验我们法律逻辑的难题。
  第一,如果发生了第三人对代理人的仲裁程序,仲裁庭适用了第402条规定而驳回第三人对代理人的仲裁请求之后,尽管未解决第三人对代理人的实体索赔问题,但至少它确认了外贸合同对第三人与委托人产生约束力。这样,第三人理应有权依据该仲裁裁决以及外贸合同中的仲裁条款向委托人追索。学者们也都认为第402条规定使合同对未签字的委托人有直接约束力,这在本质上相当于合同的全部承受,即未签约方概括承受签约一方在合同项下的全部权利和义务,故合同中的仲裁条款随主合同一起对委托人产生约束力。[16]
  在上述条件下,第三人通过针对代理人的第一次仲裁尚可获得一份确认代理关系以及外贸合同当事人的仲裁裁决,凭借此份裁决,第三人可以再通过适当程序向委托人追索。
  但是,如果适用第402条的结果是必须先通过第一次仲裁解决外贸合同的约束主体问题,再通过第三人与委托人的第二次程序方能最终解决第三人的索赔,对以迅速及时解决国际商事争议为宗旨和特征的仲裁制度而言,实在是一个莫大的悲哀。
  更加值得深思的仲裁理论问题是,外贸合同中的仲裁条款是否能够使用两次:它既可以使仲裁机构获得对第三人与代理人之间争议的管辖权,继而使仲裁庭作出外贸合同约束第三人与委托人的实体裁决;又可以使仲裁机构获得第三人对委托人进行追索的仲裁管辖权?据笔者的知识,在国际商事仲裁制度中并不存在类似于知识产权制度中的权利“耗竭”或“用尽”原则(Exhaustion)。然而从仲裁协议的本质属性分析,[17]在涉及仲裁条款对未签署人的效力等问题上,司法实践和仲裁实践大致遵循着类似于“耗竭”原则来处理仲裁条款的约束主体问题的。换言之,在发生合同主体变化的场合,合同之仲裁条款随之约束变化后的合同主体以及合同的相对方。[18]这就表明,合同之仲裁条款仅约束合同当事人;并不存在合同之仲裁条款既可约束合同的原当事人,又可同时约束变更主体后的新当事人之双重效力。由此观之,事实上当仲裁机构受理并就第三人与代理人之争议作出实体裁决之时,仲裁机构已经使自己置于非常尴尬的境地,它承认一项仲裁条款可以同时约束第三人与代理人以及第三人与委托人。
  第二,适用第402条引起的仲裁制度的问题还不尽如此。即使以牺牲效率和导致仲裁条款约束主体的矛盾为代价,至少可以确定第三人与委托人的关系。可是,假定第三人认为不必多此一举先向外贸公司追索,干脆直接依据外贸合同中的仲裁条款对委托人提起仲裁;或者委托人认为第三人在与其代理人签订合同时明知委托人与代理人之间代理关系的,直接依据代理人与第三人之间合同中的仲裁条款向仲裁机构提起仲裁,此时有关的仲裁机构将如何处理?这恐怕是第402条的合同快醒醒开学了

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