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【期刊名称】 《法学评论》
西方国家的量刑建议制度及其比较
【英文标题】 Sentencing Proposal System in Western Countries and Their Comparison
【作者】 陈岚【作者单位】 武汉大学法学院
【分类】 比较法
【中文关键词】 量刑建议 提出主体 提出根据 约束效力
【期刊年份】 2008年【期号】 1
【页码】 118
【摘要】 量刑建议制度产生于西方近代。英国没有检察官量刑建议制度,量刑建议由缓刑官提出。美国设科刑前的调查制度,缓刑官在专门的量刑程序中可以提出具体的量刑建议。在辩诉交易程序中,美国检察官也可以提出具体的量刑建议,并且通常都被法官采纳。法国检察官作为“社会利益的维护者”在诉讼中处于原告地位,但不享有起诉决定权,在法庭上可以提出对于被告人免予起诉或免除刑罚的具体的量刑建议。德国检察官非诉讼之当事人,而作为“法律真实的维护者”可以提出有利于被告或不利于被告的具体的量刑建议。俄罗斯检察官可以提出概括的量刑建议,但不得提出法院应当判处何种刑罚的建议,并且“所提措辞建议对法庭没有约束力”。不同法系国家量刑建议制度的共性是检察官量刑建议制度。共性与差异并存是对该制度比较后得出的结论。
【全文】法宝引证码CLI.A.186892    
  “量刑建议”源自西方,在我国属于“新概念”。当这个“新概念”被发现之后,一些地方检察机关甚至象当年哥伦布发现“新大陆”一样地惊喜,并着手积极的尝试探讨。[1]对此,我国刑诉法学界也反响热烈,对根植于西方的这项制度展开了广泛的讨论,[2]抛洒出大量的介绍文章和论述文章。而畅游其中,笔者深感对于西方国家的量刑建议制度有进行再考察之必要。为增强对该制度的认识,本文仍以介绍为主,兼以比较。
  量刑建议有助于被告方作出量刑辩护,有助于法官准确量刑。在此意义上,量刑建议制度具有保护被告人人权的功能。西方国家早期的刑事诉讼不重视保护被告人人权的价值,被告人属于诉讼之客体,无权利可言,因此,早期的西方国家刑事诉讼没有量刑建议制度。近代西方的启蒙主义思想家提出“天赋人权”思想之后,西方国家的刑事诉讼逐步注重人权保护问题,量刑建议制度才在两大法系国家相继建立起来。
  一、英美法系国家的量刑建议制度
  在英美法系国家,早期的判例法和成文法没有量刑建议制度的明确规定,其量刑建议制度是随着科刑前的调查制度(presentence investigation)和辩诉交易制度(plea bargaining)的产生而逐步产生的。在美国,1945年起草的《联邦刑事诉讼规则》第32条正式规定了科刑前的调查制度,该条同时规定了量刑建议制度。美国法史学家劳伦斯·M·费里德曼认为,“本义上的辩诉交易至少于100多年前就在美国出现了”。[3]20世纪60年代以前,辩诉交易作为刑事司法制度中的“小秘密”(little secret)不为美国民众所知晓。60年代后期,美国学术界开始关注辩诉交易问题,并展开了热烈的讨论。20世纪70年代,辩诉交易得到美国联邦最高法院的认同,[4]同时在判例法上取得合法地位,辩诉交易中的量刑建议随之取得合法地位。可以肯定地说,“量刑建议”(sentencing recommendation)是英美法系国家的刑事诉讼法学理论上经常提及和讨论的概念,而作为一项制度,其起源在英美法系国家却较为晚近。
  英美法系国家以英国和美国为代表。在量刑建议制度上,这两个有代表性的国家又有着迥然的差别。这种差别集中体现在检察官是否可以提出量刑建议问题。
  (一)英国
  英国是普通法的发祥地,也是当事人主义或对抗制刑事诉讼的源头国家。在19世纪以前,英国奉行“任何人都可以起诉”的自由主义,[5]刑事指控主要是由犯罪被害人承担,治安法官可以为被害人调查犯罪签发搜查证或提供其它帮助。19世纪以后,警察机关逐渐担负起侦查犯罪和起诉罪犯的双重职责。[6]当时的英国没有像大陆法系国家那样的检察制度,尽管于1879年建立了“公诉长官制度”(ditector of public prosecution),但公诉长官只就刑事案件的起诉制定规范意见,提供法律指导,而不亲自施行公诉。[7]刑事案件的起诉在保留被害人私诉方式同时,通常由警察作出决定,再由警察聘请事务律师(solicitor)、由事务律师委托一名出庭律师(barrister)作为控方律师代理进行。警察与律师的关系是委托人与被委托人的关系,对于警察委托的起诉事项,即便事务律师和出庭律师有不同意见,也必须依约执行。控方律师可以提出某项罪名的指控,也可以在量刑程序中提出被告人的前科等量刑资料,而不得就具体的量刑问题发表意见。量刑被看成是法官的专有职权。量刑上的这种传统一直延续至今。根据《1985年犯罪起诉法》,英国自1985年建立起王室检察院,在英格兰和威尔士实行由王室检察院提起公诉的制度。原来的“公诉长官”成为王室检察院的总检察长(DPP)。王室检察官取代了原来的出庭律师,在法庭上亲自施行公诉,并参与量刑程序。在量刑程序中,王室检察官可以陈述被告人的前科,可以陈述关于影响被告人人格的各项事实材料,可以提醒法官注意被害人遭受的损害后果或损失,还可以提示法官关于量刑的法律规定和高等法院的判例指导,但不能提出具体的量刑建议,即不能争辩对于被告人应当或者不应当采用某一特定的刑罚。[8]不仅如此,“检察官在这一阶段的态度与在审判中有所不同,应该保持中立的态度,检察官不应只是设法引导适用量刑。”[9]对此,英国学者自己也觉得十分困惑:为什么“在普通法中,法官判决是以对抗制为基础,但到量刑时,该制度却奇怪地被抛弃”?[10]
  英国有科刑前的调查制度。科刑前的调查通常由缓刑官进行,缓刑官完成科刑前的调查之后,得提交一份调查报告。该调查报告可以对被告人的危险性程度进行评定,同时向法院建议对已经定罪的罪犯可以作出的刑罚选择。这是缓刑官的主要职责。[11]“在许多情况下,如果量刑法官有意通过社区命令的方式处理罪犯,那么量刑前的报告将会包含一个最适合该罪犯的社区命令的建议。”[12]可见,在科刑前的调查制度中,英国的缓刑官可以提出量刑建议,尽管这种作法在过去曾经遭到非议。
  英国受美国的影响,于20世纪60年代开始辩诉交易的做法,并在审理特尼尔(Turner)案件中建立起“特尼尔规则”首次对辩诉交易进行规范。[13]一般而言,辩诉交易是在控诉方与被告人的辩护律师之间进行的,控诉方以提出较轻的犯罪指控为代价,换取被告人的有罪答辩。有罪答辩被认为是一种最高效力的证明方式,根据有罪答辩定罪与经过开庭审判定罪两者具有同等的效力。[14]一旦有罪答辩被法庭接受,控诉方就从繁重的证明责任中解脱出来,案件直接进入量刑程序。依据“特尼尔规则”,在辩诉交易之后的量刑程序中,控辩双方可以与法官就被告人的量刑问题进行沟通和讨论,辩护律师可以发表关于被告人量刑的意见,但是,控诉方不能这样,尤其不能提出具体的量刑建议。通常情况下,法官会尊重控诉方的轻罪指控,作出相对于在无罪答辩的场合轻得多的量刑。
  正如一位英国律师所说:“在我们现在的制度下,起诉人无权,而且从来也无权向法院提出恰当判刑的意见。起诉人被排除在判刑过程之外,原因是那是法院和犯人之间的事情,大陆法系国家那种起诉人建、义判决或要求特定判决的原则,对我们普通法系来说遭到了完全的反对。”[15]因此,与美国不同,英国检察官不可以提出量刑建议,即便是在辩诉交易的场合也不能存在例外。
  (二)美国
  美国是英美法系的代表性国家,其法律制度大多来源于英国的普通法,同时对于普通法也进行了较大范围的改造,[16]创造出许多为普通法传统所没有的制度和原则。美国还是一个联邦制国家,联邦有一套法律体系,各个州又有自己的法律体系。联邦最高法院的判例常常将联邦的法律与各州的法律联系起来,并成为使各州的法律与联邦法律的精神保持一致的催化剂,对各州修改法律产生直接的影响。
  美国法律将犯罪分为轻罪(misdemeanor)和重罪(felony)两种。对于轻罪,美国基本上实行“粗糙的司法”(rough justice),绝大多数州允许被害人或者警察以“刑事诉状”(criminal complaint)的形式起诉,被告人通常在非羁押的状态下等待初级法院(an inferior court)的审判或量刑,被告人有选择法官审判(a bench trial)或者陪审团审判(a jury trial)的权利。而对于重罪,美国则采取了轻罪所没有的严格程序保障措施。[17]重罪由检察官以大陪审团签发的起诉书(an indictment)或者经预审程序提出的起诉书(an information)起诉,重罪被告人通常在羁押状态下被带到高级法院(a superior court)法官面前,经由起诉认否程序(arraignment)作出有罪与否的答辩之后,等待陪审团的审判或法官的量刑。对于轻罪或重罪的指控,被告人可以在初始程序(the initial heating适用于轻罪)或起诉认否程序(通常适用于重罪)中作出沉默(standing mute)、有罪答辩(pleading guilty)、无罪答辩(pleading not guilty)或者“无可争辩的答辩”(pleading nolo contendere)的反映。其中,被告人的沉默视为无罪答辩,“无可争辩的答辩”视为有罪答辩。无罪答辩引发审判程序,有罪答辩直接导致量刑程序。答辩程序是轻罪案件和重罪案件的必经程序,也是连接起诉与审判或量刑的中间程序。
  美国的量刑建议制度发生于有罪答辩之后的程序和经审判确定有罪之后的量刑程序。与英国的情形完全不同,美国有权提出量刑建议的主体相对较多。
  检察官是提出量刑建议的常见主体。美国检察官在诉追程序中(in the charging process)有着广泛的几乎不受任何限制的自由裁量权。[18]对于警察移送起诉的案件,检察官不仅可以无需说明理由地予以驳回,或者选择是按照此罪还是按照彼罪提出指控,而且在决定起诉的案件中可以与被告人进行辩诉交易。辩诉交易以国家在刑事指控或者量刑上的某些让步作为被告人作出有罪答辩的交换条件,需借助检察官、被告人和法官的积极参与。[19]它可以消除检察官在定罪审判程序中的指控风险和证明负担(burden of proof),可以使有罪被告人获得相对较轻刑罚的收益,还可以使案件得到快速的处理,节约诉讼成本。因而,检察官、被告人和法官通常都乐于参与辩诉交易。为了获取被告人的有罪答辩,检察官可以拿出的交换条件有:作出降格指控、降低诉因数量的指控,或变更特定的指控,提出较轻量刑的建议(lighter sentence recommendation),或作出替代量刑的承诺(promise of sentencing alternatives)。由于被告人作有罪答辩并参与交易的愿望是得到从轻量刑,检察官的量刑建议若得不到法官的采纳,辩诉交易就无从展开,所以法官在量刑时通常会采纳检察官的量刑建议——尽管绝大多数司法管辖区的法官并没有这种义务。[20]可见,辩诉交易程序是美国检察官行使量刑建议权的常用程序。不仅如此,在经审判确定有罪之后的量刑程序中,美国检察官不象英国检察官那样须保持中立立场,依然处于控诉方的地位,除积极提供量刑材料、发表量刑意见之外,根据《联邦刑事诉讼规则》第32条(a)款的规定,还可以提出某种量刑的动议(a motion),包括量刑建议。
  缓刑官是提出量刑建议的当然主体、在美国,科刑前的调查制度被赋予维护具体正义之宗旨。对此,理论界有持怀疑态度的观点,甚至认为“该制度基本上.属于维护个别正义的神话。”[21]实务中,该制度的运作也并不尽人意。但是,肯定该制度的观点坚持认为,科刑前的调查制度对于法官准确量刑还是能够发挥出重要的作用。[22]该观点进一步指出,科刑前的州查制度以实证学派(positive school)的哲学为基础,具有自身的科学性。实证主义(positivism)重视犯罪行为人,而不是犯罪行为。.它反对自由意志论(free will),同时在极大程度上否认法律上的有罪(legal guit)。换言之,如果科学研究可以确定,犯罪的原因是心理学上、社会学上甚至生物学上的,那么就不存在所谓的犯罪意图(no mens rea),也就不存在犯罪问题。实证主义者主张,量刑的目的不是报应或者威慑(ritribution or deterrence),而是恢复和使之丧失再犯罪能力(rehabilitation and incapacitation)。实证主义者的观点赞成不定期的量刑(the indeterminate sentence)。科刑前的调查报告(presentencing report)传递给量刑法官关于犯罪行为人的大量信息,而不是关于犯罪行为的法律信息,与实证主义的观点相一致。该制度由缓刑官(a probation officer)执行。缓刑官在完成科刑前的调查之后,以科刑前的报告形式向量刑法官提供关于犯罪行为人的危险性程度的资料,并提出适合于已经定罪的被告人(the convicted defendant)的量刑的建议。通常情况下,只有缓刑官提出了缓刑的建议,并且提供了缓刑实施计划,量刑法官才可能作出缓刑判决。
  陪审团在死刑案件的量刑程序中可以提出量刑建议。自1976年以来,美国的许多州恢复了死刑,至1989年,美国有36个州的法律和联邦的法律都规定了死刑。[23]为慎重适用死刑,针对可能判处死刑的案件,这些恢复死刑的州建立起一个有别于普通量刑程序的“独立量刑审判程序”(a separate sentencing trial)。该程序仅仅适用于已经被确定为有罪并且可能被判处死刑的被告人。与普通的量刑程序不同,该程序有陪审团的参与。[24]关于已经被定罪的被告人将被执行死刑还是接受替代刑罚(the alterative punishment)——通常为终身监禁刑,这需要控辩双方向陪审团提供大量的证据,由陪审团作出决定。在这样的案件中,陪审团必须向量刑法官建议某种量刑,随后,法官宣布实际的量刑。[25]
  美国量刑建议制度的特色即反映在量刑建议的提出主体、适用程序和使用频率等方面。美国联邦和绝大多数州的刑事起诉实行“检察官垄断起诉主义”,至少州一级法院受理的重罪案件不存在自诉方式。美国检察官在美国刑事司法体系中属于举足轻重的人物,扮演着极其重要的角色。一方面,作为“国家利益的维护者”(as advocates on behalf of the state),检察官必须看到有罪的人受到追究,另一方面,作为“法律职业的参与者”(as members of the legal profession),检察官又必须看到正义得到实现——哪怕被告人被宣告无罪。[26]然而,在对抗制刑事诉讼中,检察官还要尽其所能赢得有罪判决。对抗制又让审判结果变得难以预料,检察官经常面临着赢得诉讼与维护正义之间的角色冲突。迫于繁重起诉任务的压力,美国检察官发明了辩诉交易程序。辩诉交易使得美国检察官逃避了审判环节的风险,同时增强了案件处理结果的可预测性。资料表明,美国有85%—95%的有罪判决产生于辩诉交易程序,[27]而几乎所有的辩诉交易都涉及检察官提出的或概括的或具体的量刑建议。鉴于此,在上述三类量刑建议主体中,美国检察官提出量刑建议的频率最高,检察官的量刑建议在诉讼程序的适用范围上也最宽广。可以断言,多主体、多程序和高使用率是美国量刑建议制度的特色,其中,检察官量刑建议制度是美国量刑建议制度的核心部分。美国量刑建议制度的这种特色使其成为英美法系国家量刑建议制度的典型,也为英美法系的其它国家甚至大陆法系国家改革量刑制度提供了
  二、大陆法系国家的量刑建议制度
  在大陆法系国家的刑事诉讼法和理论著作上,“量刑建议”很少有所表述。然而,检察官可以提出量刑建议,这不仅在多数大陆法系国家的刑事诉讼法上有明确的或隐含的依据,而且是大陆法系国家“传统上比较普遍的做法。”[28]与英美法系国家不同,检察官是大陆法系国家量刑建议的唯一主体。检察官的这种权能通常是由检察官在刑事诉讼中的角色和任务决定的。角色和任务不同,检察官提出量刑建议的范围或内容也有较大的差别。
  (一)法国
  法国是大陆法系最具代表性的国家。为现代各国普遍加以借鉴的检察制度、自由心证制度和无罪推定原则就是由法国最先建立起来的。在1789年法国大革命之后至1808年世界上第一部《刑事诉讼法典》(Code d’Instruction Criminelle,CIC)公布以前,法国受英国法的影响,采用控诉式刑事诉讼,实行陪审团制度,重罪案件的起诉得由“控诉陪审团”(大陪审团)作出决定,案件的事实问题、定罪问题得由12人组成的“审判陪审团”(小陪审团)作出决定,案件的法律问题、量刑问题则由职业法官解决,即定罪程序与量刑程序分开设置。1808年的拿破仑《刑事诉讼法典》在保留“审判陪审团”和刑事审判的“二元制”的同时,废除了“控诉陪审团”制度,实行预审法官制度。原来由“控诉陪审团”控制的起诉由预审法官或上诉法院审查庭负责决定,违警罪和轻罪实行由预审法官进行的一级预审制,重罪实行由预审法官和上诉法院审查庭进行的二级预审制。自此以后,除部分违警罪、轻罪案件可以由共和国检察官直接起诉外,预审法官在绝大多数刑事案件的起诉上起着决定作用。1941年,法国改革陪审制度,实行参审制度,“审判陪审团”从原来的12人减少到6人,陪审员对于定罪问题和量刑问题享有与法官平等的表决权,定罪程序与量刑程序也不再分开设置。1958年法国完成了在法国实行长达150年的拿破仑《刑事诉讼法典》的修订工作,颁布新《刑事诉讼法典》(Code de Procedure Penale,CPP)。新《刑事诉讼法典》(CPP)设置了许多新的诉讼程序,同时坚持了刑事起诉上的预审制度以及刑事审判上的“一元制”。法国共和国检察官的量刑建议就是在这样的制度语境中而为之展开的。
  法国检察制度极富特色。“在刑事诉讼案件中,进行追诉并要求法官适用刑罚的检察机关是诉讼中的原告。”[29]

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