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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用
【英文标题】 Understanding and Application of Provisions of the Supreme People ' s Court about Several Issues Concerning Supervision Procedures of State Compensation
【作者】 周峰党建军陆建红杨华
【作者单位】 最高人民法院最高人民法院最高人民法院最高人民法院
【分类】 刑事诉讼法【期刊年份】 2017年
【期号】 25【页码】 22
【全文】法宝引证码CLI.A.1229172    
  一、起草背景和过程
  司法实践中发现,各地在审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件时,存在诸多适用法律不统一的问题。最高人民法院曾受理多个高级法院就此类案件的请示,在调研工作中也发现此类案件中的不少问题。最高人民法院、最高人民检察院曾经于1992年12月11日发布过《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》(以下简称《解答》),但该解答所依附的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》(以下简称《决定》)有关刑事责任方面的规定已经被现行刑法所吸纳,并且刑法与《决定》相比,在罪刑规定方面有较大变化,因此,《解答》无法解决司法实践中的诸多问题。2013年,最高法院经对司法解释进行清理,宣布废止了《解答》。因此,有必要对办理此类案件的法律适用问题进行统一、规范。
  2012年,最高人民法院审判委员会经讨论,决定对最高人民法院《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)进行立项。承办部门刑事审判第四庭成立了起草小组,起草了征求意见稿,并进行了广泛调研,征求了全国各高级人民法院的意见,先后到江苏、四川、广东、河北、海南、浙江、广西等地,召开高院及部分中基层法院同志参力卩的调研座谈会。2015年8月29日,刑法修正案(九)公布、实施,对解释稿所涉及的组织、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪等进行了修改。此后,起草小组根据刑法修正案(九)的相关规定,对司法解释稿进行了修改,并多次与公安部治安局、部分省公安厅及部分地市县公安机关治安部门负责人座谈,对解释稿进行了充分讨论。召开了专家论证会,在全国人大常委会法工委的主持下与相关部委召开了协调会,就解释稿中的有关问题进行了充分协商,最后决定该解释由最高人民法院和最高人民检察院联合发布。“两高”经对解释稿进行修改后,2017年5月8日,最高人民法院审判委员会经讨论,原则通过了解释稿,2017年7月4日最高人民检察院第十二届检察委员会经讨论,通过了解释稿。《解释》自2017年7月25日起实施。
  二、组织卖淫罪的界定及情节严重的认定
  (一)关于组织卖淫罪的概念
  司法实践中,对如何认定组织卖淫,一直存在困惑。《解答》规定:“组织他人卖淫罪,是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,控制多人从事卖淫的行为。”我们认为,《解答》的基本内涵还是正确的。体现在:一是组织卖淫需要具备组织行为,既包括将卖淫人员组织在一起的行为,也包括将卖淫人员组织起来后实施卖淫的行为;二是卖淫者的人数。但是,司法实践也表明,《解答》关于组织卖淫的定义需要完善。
  一是组织行为方面。《解答》的缺陷有两处:一是容易混淆引诱、容留、介绍卖淫与组织卖淫的概念,因此,《解释》采用了“招募、雇佣、纠集等手段”的表述方法,将引诱、容留等手段隐含在组织人员的方法之中,以将组织卖淫与一般的引诱、容留及介绍行为区分开来。二是容易混淆组织卖淫和强迫卖淫的概念。虽然在某种程度上组织卖淫可以包括强迫卖淫,但是,强迫卖淫涵盖不了组织卖淫。因此,《解释》将《解答》的“控制他人卖淫”改为“管理或者控制他人卖淫”,以体现不少卖淫人员是自愿卖淫,并且接受组织者的管理。
  调研中有人提出,组织卖淫行为应体现在行为人的组织性上。经研究认为,刑法中类似于黑社会组织犯罪这类的组织性犯罪与本罪在本质上是不一样的。本罪的罪质特征主要体现在其组织行为上,如一个人也可以组织他人卖淫,而不是体现在组织者的组织机构上。
  二是规模要件即卖淫人数方面。《解答》关于控制多人卖淫的概念总体上是对的,而且多人就是指三人以上,也符合刑法术语的一般理解,在调研中,有意见认为,只要符合“管理或者控制他人卖淫”的形式,即使组织一人或者二人也可以以组织卖淫罪处理。为澄清这种认识,并且明确组织卖淫和容留卖淫的区别,同时也避免在同一个法律文件内出现对一个名词自我解释的现象,《解释》将组织卖淫罪中被组织人员的人数明确规定为三人以上。
  三是场所要件。在一般情况下,组织卖淫行为人是设置或者变相设置卖淫场所的,如以宾馆、洗浴中心、会所为固定场所或者以经营宾馆、洗浴中心、会所等为名,行组织卖淫之实。但近些年来,面对严厉的“扫黄”活动,一些不法之徒采取动态管理方式,即不建立固定的卖淫窝点,而是利用现代化的交通与通信设施,指挥、控制着多人从事卖淫活动。这种动态管理模式,将组织卖淫行为化整为零,或者将分散的单个卖淫行为组织起来,既能扩大卖淫的范围,又便于逃避公安机关的追查。这类没有固定场所的组织卖淫行为,依然明显地体现出组织者的管理、控制行为,即卖淫者并非作为单个个体而存在,而是受制于组织者,随时接受他们的指令去办事,有一定的组织性和纪律性。
  基于以上理由,《解释》第1条规定:“以招募、雇佣、纠集等手段,管理或者控制他人卖淫,卖淫人数在三人以上的,应当认定为刑法第三百五十八条规定的组织他人卖淫。组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小,不影响组织卖淫行为的认定。”
  (二)关于组织卖淫罪“情节严重”的认定卧槽不见了
  1997年刑法第三百五十八条第一款规定了组织、强迫卖淫罪“情节严重”的五种情形,但对组织卖淫零的“情节严重”情形没有细化。同时还规定,组织、强迫卖淫情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。刑法修正案(九)取消了组织、强迫卖淫罪的死刑,并取消了该罪关于“情节特别严重”的规定,仅规定“情节严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。”但对何谓“情节严重”没有作出规定。而司法实践亟需对“组织卖淫情节严重”进行细化。为满足这一需要,《解释》从以下几个方面作出了细化的规定。一是从卖淫人员的人数方面进行规定。据对北京市、上海市、天津市、重庆市、江苏省、福建省、广东省、四川省等八个高级人民法院近五年来(2011-2015年,下同)此类案件的司法统计汇总,组织卖淫案件中,卖淫人员为5人以上的共417件,占同期该类案件数的18.65%;卖淫人员为10人以上的共164件,占同期该类案件数的7.33%;卖淫人员为15人以上的共65件,占同期该类案件数的2.9%;卖淫人员为20人以上的共39件,占同期该类案件数的1.74%。通过对上述八省市组织卖淫案件的分析,经研究认为,将卖淫人数累计达到10人以上作为组织卖淫“情节严重”的起点标准,基本能够反映情节严重案件与情节一般案件的比例要求。二是从特殊保护角度进行规定。组织未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人员等具有特殊身份的人进行卖淫的,认定“情节严重”的卖淫人数标准,依照组织普通人员卖淫人数标准的50%确认,即累计达到5人以上即构成组织卖淫“情节严重”。三是从社会影响层面考虑而作出相应的规定,即规定“组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫”的,只要构成犯罪,就属于“情节严重”。四是从危害后果方面进行规定,将造成卖淫人员自残、自杀或者其他严重后果作为“情节严重”的情形之一。需要注意的是,这里的严重后果不是基于组织者的故意行为。如果是组织者的故意行为,则应当照刑法第三百五十八条第三款的规定,以故意杀人、故意伤害罪等对组织者实施数罪并罚。
  关于组织卖淫的次数是否可以作为“情节严重”的选项问题。从调研情况看,各地法院普遍赞同不以组织卖淫的次数衡量情节是否严重,而应以管理、控制卖淫的人数、造成被组织卖淫者伤亡后果及卖淫人员自身的情况,如未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人等来认定情节是否严重。因为司法实践中,卖淫的次数问题,取证通常比较困难,在认定的证据上往往会比较缺乏。另外,组织卖淫的次数与人数相比,显然人数的危害比次数大得多。当然,《解释》对次数问题也是有充分考虑的。一是专门设置第10条,将组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的次数,作为在法定刑幅度内的量刑情节。二是将组织卖淫犯罪活动“非法获利人民币一百万元以上”作为“情节严重”的情形之一。组织卖淫活动获利越多,越能在较大程度上反映其组织卖淫的次数,体现其社会危害性的严重。从收集证据角度来看,获利情况相对容易查明,将获利情况作为情节严重与否的标准,也有利于使一些反侦察意识较强,对卖淫者的信息实行一定保护,致使公安机关查处困难的犯罪分子难以逃避打击。那么,获利多少可以认定为“情节严重”?经征求相关方面的意见后,起草小组认为,获利多少不是认定“情节严重”的主要选项,而是在认定组织卖淫人数存在取证困难时的一个补充手段,因此,不宜太高,也不宜太低。其获利情况应当与组织卖淫犯罪活动连续时间或者累计时间一年以上基本相当,因而确定为一百万元。实践中,犯罪分子获利数百万元甚至数千万元的也不在少数。
  综上,《解释》在第2条将六种情形认定为组织卖淫的情节严重:1.卖淫人员累计达十人以上的;2.卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的;3.组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的;4.非法获利人民币一百万元以上的;5.造成卖淫人员自残、自杀或者其他严重后果的;6.其他情节严重的情形。
  三、协助组织卖淫罪的含义及“情节严重”的认定
  (一)关于协助组织卖淫罪的含义
  刑法第三百五十八条第四款规定了协助组织卖淫罪的基本概念,即“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫的行为”。调研中一些法院提出,在制定司法解释时需要明确三个问题,一是应当明确协助组织卖淫的行为人是否必须对组织卖淫行为“明知”,二是应当明确其他协助组织行为的基本范围,三是应当对协助组织卖淫罪是否以组织卖淫罪的从犯处理作出明确。关于第一个问题,经研究认为,实践中确实有一些人不知是卖淫人员而认为是运送、招募劳务人员,但实际协助了组织卖淫的情况。对此有必要明确不构成协助组织卖淫罪。关于第二个问题,《解释》将刑法第三百五十八条第四款规定的“其他协助组织他人卖淫的行为”解释为“充当保镖、打手、管账人等”。关于第三个问题,经研究认为,刑法单独规定了协助组织卖淫罪,就说明,这类行为有具体的罪状和单独的法定刑,应当确定为独立的罪名,适用单独的法定刑,不再适用刑法关于从犯的处罚原则。既然协助组织卖淫罪是一个单独的罪名,对协助组织卖淫行为本身,也就可以依照刑法关于共同犯罪的有关规定区分主从犯。
  (二)关于协助组织卖淫罪的出罪问题
  在查处组织卖淫案件时,公安机关往往不仅抓捕组织卖淫者和协助组织卖淫者,对协助组织卖淫行为性质不明显的人员也可能一并抓获。对此类人员如何处理,在实践中常有困惑。我们认为,应当具体情况具体分析,不能一概而论地都予以定罪处罚。如果行为人协助组织卖淫行为性质明显的,不论其从事何种协助组织行为,均应以协助组织卖淫罪定罪处罚。但对协助组织卖淫行为性质不明显的,则不轻易定罪处罚。如何区分协助组织卖淫行为性质是否明显?一是从其工作场所来区分。如果是在隐蔽场所、非合法经营场所,则不存在协助组织行为性质不明显的问题。这是前提条件。行为人明知是非法场所,仍然实施协助组织行为,不能认定为协助组织性质不明显。因此,在会所、洗浴中心等合法经营场所,是认定协助组织行为性质不明显的首要条件。二是以从事的工作性质来区分。充当保镖、打手、管账等工作的,从其平时工作中就应发现组织卖淫犯罪活动。而从事一般的服务性、劳务性工作,如保洁员、收银员、保安员等,就不一定能在主观上具有协助组织卖淫的故意。三是从所获取的利益来区分。这是认定行为人与组织卖淫者关系密切程度的重要方法之一。仅领取正常的一般性薪酬且无《解释》第4条第1款所列协助行为的,与领取高额工资者,明显不同。上述三个方面应结合起来,确定协助组织行为性质是否明显,不能仅从某一方面来区分。
  (三)关于协助组织卖淫罪的“情节严重”问题
  从刑法关于组织卖淫罪、协助组织卖淫罪的刑罚幅度配置看,协助组织卖淫罪的刑罚幅度实际上相当于组织卖淫罪从犯的刑罚幅度。因此,其“情节严重”的标准,基本可以参照组织卖淫罪“情节严重”的标准来确定。仅对其中非法获利一项作了调整。主要考虑协助组织卖淫的获利,一般情况下明显小于组织卖淫者的获利。因此,解释按照组织卖淫罪“情节严重”获利起点的一半即五十万元作为协助组织卖淫罪“情节严重”的起点。其他“情节严重”选项的量化标准与组织卖淫罪“情节严重”的量化标准一致。
  四、强迫卖淫罪“情节严重”及与强迫卖淫相关行为的定性及罪数问题
  (一)关于强迫卖淫罪“情节严重”的认定
  1997年刑法第三百五十八条第一款规定了组织、强迫卖淫罪?倩节严重”的五种情形。根据该条规定,强迫他人卖淫“情节严重”是指:(一)强迫不满十四周岁的幼女卖淫的;(二)强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的;(三)强奸后迫使卖淫的;(四)造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。该条第二款还规定,有前款所列情形之一,情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。刑法修正案(九)取消了组织、强迫卖淫罪的死刑,并取消了关于“情节特别严重”的规定,仅规定“情节严重“的量刑幅度。同时对强奸后迫使卖淫的,规定应当以强奸罪和强迫卖淫罪数罪并罚,不再认定为强迫卖淫“情节严重”;杀害被强迫卖淫人员的,应当以故意杀人罪和强迫卖淫罪并罚,不再认定为强迫卖淫“情节严重”。因此,如何在刑法修正案(九)的框架内确定强迫卖淫情节严重的问题,也显得非常迫切。
  起草小组参考1997年刑法对强迫卖淫罪“情节严重”的有关规定,基于刑法修正案(九)取消“情节严重”具体规定、取消强迫卖淫罪死刑条款的实际情况,认为仍然应当规定强迫卖淫罪“情节严重”的具体情形,但必须遵循刑法修正案(九)规定的精神,并且强迫卖淫罪的“情节严重”标准应当在门槛设置上低于组织卖淫罪。主要原因是强迫卖淫罪的行为人对卖淫人员的人身具有更大的侵害性。以此为立足点,起草小组提出了强迫卖淫罪“情节严重”的以下内容:(1)卖淫人员累计达五人以上。此标准参照组织卖淫罪人员的一半标准设置,体现对强迫卖淫罪更严厉打击的精神。⑵卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达三人以上。本项规定对未成年人、孕妇、患有严重性病的人而言,人数标准参照组织卖淫罪人员的一半标准设置,体现对强迫卖淫罪更严厉打击的精神。(3)强迫不满十四周岁的幼女卖淫。本项对于强迫幼女卖淫的问题专门作出规定,即强迫幼女卖淫的,不需要人数的限定,只要强迫幼女卖淫的,即属于“情节严重”。理由有二:其一,与组织卖淫的构成要件要求组织三人以上卖淫不同的是,强迫卖淫罪的构成要件没有人数限制,只要卖淫人员是被强迫卖淫的即可。其二,刑法第三百五十九条第二款规定的引诱幼女卖淫罪的量刑幅度,相当于引诱他人卖淫“情节严重”的量刑幅度。此规定所蕴含的立法精神是,针对幼女实施的犯罪行为应当作为加重处罚情节。据此,强迫幼女卖淫也应当体现比强迫其他人员卖淫更严厉的处罚。(4)造成被强迫卖淫者自残、自杀或者其他严重后果的。此规定,与组织卖淫罪理由相同。
  (二)关于组织、强迫卖淫罪“情节严重”的认定
  司法实践中,常有行为人实施组织卖淫行为的同时又实施强迫卖淫行为的情形。对此类行为人的犯罪“情节严重”标准如何确定?特别是组织卖淫未达到“情节严重”标准,强迫卖淫亦未达到“情节严重”标准的情况下,能否综合考虑认定为组织、强迫卖淫“情节严重”的情节?经研究认为,组织、强迫卖淫犯罪是选择性罪名,如果行为人既实施组织卖淫行为又实施强迫卖淫行为的,应当以组织、强迫卖淫罪定罪处罚。其“情节严重”的标准,应当依照《解释》关于组织卖淫罪“情节严重”、强迫卖淫罪“情节严重”的标准综合考虑。在组织卖淫、强迫卖淫分别均未达到“情节严重”标准的情况下,如果符合规定情形的,依然能综合认定为组织、强迫卖淫“情节严重”。为此,《解释》第6条第2款规定,行为人既有组织卖淫犯罪行为,又有强迫卖淫犯罪行为,且具有以下情形之一的:,以组织、强迫卖淫“情节严重”论处:(一)组织卖淫、强迫卖淫行为中具有本《解释》第2条、第6条第1款规定的“情节严重”情形之一的;(二)卖淫人员累计达到本《解释》第2条第⑴、⑵项规定的组织卖淫“情节严重”人数标准的;(三)非法获利数额相加达到本《解释》第2条第(4)项规定的组织卖淫“情节严重”数额标准的。
  (三)关于组织、强迫卖淫行为人及协助组织卖淫行为人实施杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的处理
  刑法修正案(九)取消了组织、强迫卖淫罪的死刑,对犯罪分子实施杀人、伤害、强奸、绑架行为的,进行了立法上的技术处理,即由原来的一罪处罚改为数罪并罚。这样,可以确保取消组织、强迫卖淫罪的死刑后,对有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的犯罪分子,如果应当判处死刑时,可以依法判处死刑。《解释》第7条第1款对此作了重申。
  由于刑法对协助组织卖淫者参与上述杀害、伤害、强奸、绑架行为如何处理没有明确规定,《解释》第7条第1款对此予以明确,即以共同犯罪论处。在杀人、伤害、强奸、绑架犯罪中,由于刑法修正案(九)已经将这些行为从组织、强迫卖淫中剥离出来,作为一个独立的犯罪处理,因此,组织、强迫卖淫行为人和协助组织卖淫行为人在杀人、伤害、强奸、绑架犯罪中的地位、作用,并不一定依照他们在组织、强迫卖淫犯罪中的地位、作用来认定,而是依照他们在杀人、伤害、强奸、绑架犯罪中的具体情况确定主从犯地位。
  五、引诱、容留、介绍卖淫罪的构罪标准及情节严重的认定
  (一)关于引诱、容留、介绍卖淫罪的构罪标准
  1.关于引诱、容留、介绍卖淫罪的入罪标准。主要从以下几个方面考虑:一是从卖淫人数考虑。二是从卖淫人员的类别考虑。三是参照其他司法解释的范例,对具有同类行为被行政处罚过的人作出降低人罪门槛的规定。四是根据行为人获利情况确定人罪标准。(1)关于引诱他人卖淫问题。虽然刑法关于引诱、容留、介绍卖淫规定在同一个定罪暈刑条款,但从罪质看,引诱他人卖淫,是让本没有卖淫意愿的人走上了卖淫的道路,而容留、介绍卖淫的对象,本身就是曾经卖淫,至少是具有卖淫意愿的人。因此,《解释》对引诱他人卖淫的构罪条件,不作任何人数的限定,即只要引诱一人卖淫即构成犯罪。词时,《解释》对引诱幼女卖淫的刑法规定进行了重申。并且规定,对行为人既引诱幼女卖淫,又引诱其他人员卖淫的,以引诱幼女卖淫罪和引诱卖淫罪并罚,以增加办理此类案件时的可操作性,并明确《解释》对引诱幼女卖淫犯罪从严打击的立场。⑵关于容留、介绍他人卖淫的基本入罪标准。《解释》将容留、介绍二人作为入罪标准,主要理由,一是符合法律规范的阶梯性规定。根据《治安管理处罚法》规定,引诱、容留、介绍他人卖淫的,并不是不管情节轻重,都以犯罪处罚,而是存在治安处罚的空间。2008年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第78条规定容留、介绍卖淫案的立案追诉标准之一是容留、介绍二人次以上卖淫(其他标准分别是被容留、介绍的人已满十四周岁未满十八周岁,患有艾滋病或者患有梅毒、淋病等严重性病,其他容留、介绍卖淫应予追究刑事责任的情形)。可见,以人次计算,一般二人次以上才予以刑事立案。二是更具可操作性。司法实践表明,引诱、容留、介绍人数的认定比次数的认定在证据上更加简便,侦查机关取证的难度也更低些。
  2.关于容留、介绍特殊人员卖淫的入罪标准问题。特殊人员指未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人。这类人员要么是法律特别保护的对象,要么其卖淫对社会会造成更大危害,如患有严重性病的人。因此,《解释》规定,容留上述特殊人员卖淫的,不受二人的人数限制,即容留上述人员一人卖淫即构成容留卖淫罪。
  3.关于具有同类行为被行政处罚过的人的入罪门槛问题。《解释》规定,一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚,又实施容留、介绍卖淫行为的,以容留、介绍卖淫罪定罪处罚。这样规定,是因为此类人员主观恶性较深,人身危害性更大些,因此,在入罪门槛上更低些。需要说明的是,《解释》规定,引诱他人卖淫一人即构成犯罪,
  但治安管理处罚法依然有引诱卖淫的规定,我们认为,治安管理处罚法所规定的引诱卖淫主要是指引诱他人手淫的情况(这里涉及卖淫的概念,将在下文中详述)。此外,引诱他人卖淫未成功的,也可以予以治安处罚,但均不作刑事处罚。因此,《解释》所规定的因引诱、容留、介绍卖淫被行政处罚的内容与《解释》的条文及治安管理处
好饿但是不想动
  ······

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【注释】                                                                                                     
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