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【期刊名称】 《河北法学》
论我国上市公司内部监督机制模式的选择
【副标题】 兼及独立董事与监事会的关系
【英文标题】 Comment on Model Choice of Inner Supervision Mechanism of the Public Companies of China
【英文副标题】 Discuss about the relation between independent director and supervisory
【作者】 张运所; 秦玉彬【作者单位】 中国政法大学研究生院
【分类】 公司法【中文关键词】 上市公司;监督机制;模式选择
【英文关键词】 public companies;supervision mechanism;model choice
【文章编码】 1002—3933(2005)06—0129.04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 6
【页码】 129
【摘要】 为了完善上市公司治理结构,防止内部人控制,保护中小股东的利益,我国引入了英美法上的独立董事制度。中国引进和移植独立董事制度必须联系中国的实际情况,处理好其本土化问题,特别是要协调好与监事会的关系,这将决定着独立董事制度在中国的移植能否成功。通过对独立董事制度与监事会制度的关系进行比较,指出我 国新《公司法>应授权上市公司在其章程中任意选择采用单层制或双层制公司监督机制模式。
【英文摘要】 China has ushered independent directors system in Anglo—American countries in order to perfect our corporate governance structure,prevent internal control from insiders and assure the middle and small shareholders,interest.However, China should take into account its own specific situation when transplanting the independent directors system,especially the reconciliationofindependent directors and board of supervisors,which is the key to our succees of transplanting the independent directors system.This article compotes independent director system with supervisory system;and proposes that our new Company Law should authorize articles of companies to select model of inner supervision mechanism of one level system or two level system at will.
【全文】法宝引证码CLI.A.119958    
  
  

一、引言

按照制度经济学的通常理解,现代公司企业的产生和发展是对市场价格机制取代的结果。为了降低交易成本(主要是发现市场价格机制的成本),市场中的理性投资者选择了公司这种使得交易成本最小化的经济联合形式。但另一方面,公司企业的出现在降低交易成本的同时,又必然会带来公司内部组织成本的增加——因此,公司企业存在的基本条件是:企业的组织成本小于市场交易成本{1}。在这场经济成本的“博弈战”中,所有与经营控制相分离的问题始终是我们关照和考察的核心环节。当公司企业规模扩大到一定程度的时候,公司内部组织就必须将决策的问题分解到可以管理的若干单位,以防止组织内部成员的消极怠工和“道德风险”,所有与经营控制的分离问题便应运而生。在早期的“股东大会中心主义”语境下,股东大会既是所有者的权力机关,又是对经营者的监督机关。然而,经营管理高度专业化运作的现实和股东大会“非常设性”监督的软弱乏力都对这种监督体制设计的有效性提出了诸多质疑。于是,随着“董事会中心主义”的最终确立,一方面所有者将经营决策权概括授予董事会和经理层直接支配行使;另一方面,在“委托代理”(大陆法系)和“信托理财”(英美法系)的关系定位下,所有者又担心经营决策层会滥用其被授予的广泛权力引发“道德危机”,最终将经营者的滥权“苦果”都转嫁给自己来扛。西方产权经济学将此种由“代理”管理所生成的股东或公司产权人与公司董事、经理等高层管理人员之间的利害冲突称为“代理问题”{2}。所有者与经营者之间的高昂的“代理成本”是公司产生“组织成本”问题的根本原因。其实该问题的实质就是:委托人如何才能促使代理人采取适当的行为,以最大限度地增加委托人的效用。所有与经营控制分离的程度越高,这种成本就会越大[1]。无数智慧的大脑思考过这一历久但却弥新的难题。其具体制度体现为:大陆法系设立了与董事会平行的监事会,而英美法系则在董事会内部通过独立董事制度解决这一问题。由于我国正处于社会转型的特殊时期,而且我国的公司法律制度受大陆法系传统影响较深,那么,在我国的现代公司里应采用何种监督体制模式呢[2]?目前,理论界和实务界有着不同的认识,本文就上述问题略作探讨。

二、我国上市公司监事会制度现状

我国监事会制度始于1992年国家体改委发布的《股份有限公司规范意见》。此前,《民法通则》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》等法规中,“监事”“监事会”作为监督机关并未出现。1993年的《公司法》总结经验,设5个条文规范股份有限公司的监事会制度。依其规定,监事会乃股份有限公司的必设机关,由股东代表和适当比例的公司职工代表组成,监事会的职权有六项:即列席董事会会议权、公司财务的检查权、对公司经营活动的监督权、对董事、经理违法行为的制止权及要求其纠正权、召开临时股东大会的提议权、公司章程赋予的其他权力。

从上述规定来看,我国《公司法》所设计的监事会制度基本上是沿袭了大陆法系国家的监事会模式,在监事会的结构上,参照了德国式的由股东代表和职工代表组成的模式[3];在监事会的职能定位上,更接近于日本、意大利的监事会模式,即主要担任监督者的角色。在监事会的职权定位上,虽从形式上看与日本、意大利相差不大,但在实施保障上却几近于无,这导致了我国监事会职权事实上的空泛化与形式化,也为我国监事会制度在实践上的彻底失败埋下了伏笔。虽然监事会的权力得到了公司立法的确认。然而在实践中远未产生相应的功效。在目前不少上市公司的经营行为存在诸如财务状况的虚假记载和陈述、随意变更资金投向并造成损失、擅自购回其公开发行在外的股票或参与本公司股票的“坐庄”、不按规定配售新股、泄露内幕信息等违法违规违章行为的情况下,专司监督职能的监事会往往选择了默不作声。据上海证券交易所最近的上市公司治理问卷调查显示,认为公司的内部约束力量来自监事会的占近3.4%,远远低于认为是来自董事会的29.2%和认为是来自管理者自我约束的25.8%,甚至低于认为是来自主管单位的13.2%和认为是地方政府的5.4%。诸多已经披露的案例及调查数据表明监事会在公司中既无地位。其本身也缺乏行权的自觉,其监督作用得不到认同,权威地位难以确立。现实中的监事会成为一种“摆设”由此可见一斑。为什么一群有职有权的人沦为了“摆设”?为什么一项法定制度在实践中流于形式?一般认为,我国监事会制度事实上失效的主要原因在于:一是监事会成员的任免机制与人员构成先天不足。事实上,法律虽然规定由股东大会和职工民主选举产生监事,但实质上监事的提名和最终选举全操纵于董事会和经理层手中,股东大会只是例行公事。在一股独大的股权结构下,董事会、监事会、高级管理层的人选全操纵于大股东手中,由大股东来安排监督者与被监督者,对此,有学者认为监事任免机制的设计存在着先天不足,监事的独立性无从谈起{3}。二是监事会的权力缺乏实质性内容,也缺少基本保障。从上文中可以看出,我国监事会的法定权力至少存在着三个方面的缺陷:(1)作为公司监督机关应享有的权力都未被授予,如代表公司对董事的起诉权;(2)被赋予的权力无实质内容,有学者指出,《公司法曾经瘦过你也是厉害》赋予监事会的职权,究其实质,似乎更多地具有职责、义务的要求,而缺乏权利(权力)的含义{3};(3)职权缺乏制度上的保障与器物上的保障。三是对监事缺乏必要的激励机制和相应的约束机制。一方面,监事的报酬普遍低于经理层,而且其报酬和行权费用均牢牢控制在经理层中,为监事付出如此低廉的财力成本,自然难以期望其发挥多大的监督作用;另一方面,公司立法对监事怠于行使职权、渎职等不合法行为的法律责任缺乏基本的规定,约束机制不健全。

我国监事会制度失效的上述三个主要原因,可用一句话来概括,即监事会制度失效原因是制度不健全不完善。所谓制度不健全不完善,虽然包括“制度缺位”问题,主要还是“制度虚置”问题{4}。在中国处于转型社会这一特定历史背景下,“制度虚置”比“制度缺位”危害更大,因为它强化的是权力意识,蔑视的是法与制度的权威。这提醒我们在考察我国监事会制度的失效原因及解决途径时,不应仅仅就监事会制度本身的完善上考虑问题,还应该考虑监事会制度与其所处的制度环境,监事会制度与它负载的制度功能之间的关系。如果我们能够论证监事会制度与其所处的制度环境不相容,或监事会制度无法完成其所负载的法定制度功能,那么就要考虑监事会制度本身的存与废问题了。质言之,健全和完善监事会制度可能是解决问题的一个途径,但以另一制度取而代之可能也是解决问题的途径之一。对以上两种途径的不同认识,实质上关系到我国监事会制度的两条不同发展趋向。对此,学术界及实务界展开了激烈的讨论,概括起来可归纳为三种代表性意见:

意见一:取消监事会。有学者认为,按照国际惯例,股份公司的董事会主要担负决策与监督两项任务。中国现有《公司法》把董事会的主要职能界定为决策,而把监督的职责划归监事会。于是,由股东大会、董事会、经理班子和监事会构成的公司治理结构不是“新三会”,而是“四会制”。国际经验和中国的

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}(美)路易斯·普特曼,兰德尔·克罗茨纳.孙经纬译.企业的经济性质(M).上海:上海财经大学出版社,2000.
{2}Eugene F.Fama & Michael C.Jensen.Agency Problems and Residual Claims(J).Journal of law and Economies,1983,(3):327.
{3}李燕兵.股份有限公司监事会制度之比较研究(M).北京:法律出版社,2000.
{4}鲁鹏.制度与发展关系研究(M).人民出版社,2002.292.
{5}于立,马骏.中国国有企业改革与治理结构的构建新思路(A).梁能.公司治理结构:中国的实践与美国的经验(M).中国人民大学出版社,2000.154.
{6}汤欣.公司治理与上市公司收购(M).中国人民大学出版社,2001.148—151;倪建林.公司治理结构:法律与实践(M).法律出版社,2001.204—206;梅慎实.现代公司治理结构规范运行论·修订本(M).中国政法大学出版社,2000.566—567.
{7倪建林.公司治理结构:法律与实践(M).法律出版社,2001.204.
{8}朱慈蕴.国际经验的借鉴:评我国独立董事制度之引进(A).中国法学会商法学研究会编·中国商法年刊(创刊号)(M).上海人民出版社,2002.215;刘和平.上市公司独立董事与监事会关系论——独立董事功能的定位(A).王保树.商事法论集·第6卷(C).法律出版社,2000.54.请你喝茶
{9}喻猛国.独立董事制度缺陷分析(J).经济理论与经济管理,2002,(9).
{10}罗培新.冷眼独立董事制度(J).金融法苑,2000,(12);李哲,董海锋.独立董事制度:中国现实下的再思考(J).法学杂志,2001,(7);湖建斌.独立董事制度的障碍(J).资本市场杂志,2001,(7).
{11}吴建斌.日本引进独立董事制度的经验对我国的启示·中国商法年刊(M).上海人民出版社,2000.
{12}谢朝斌.独立董事法律制度研究(M).北京:法律出版社,2004.
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