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【期刊名称】 《河北法学》
非法行医罪的认定及立法完善
【英文标题】 The Judgement of Illegal Practice Medicine Crime and Its Legislation Perfection
【作者】 马章民刘江格【作者单位】 河北政法职业学院
【分类】 刑法分则【中文关键词】 非法行医罪;认定;立法完善
【英文关键词】 illegal practice medicine;judgement;legislation perfection
【文章编码】 1002—3933(2005)08—0095—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 8
【页码】 95
【摘要】

近年来,危害公共卫生犯罪案件数量不断上升,其中非法行医罪占较大比例。面对非法行医犯罪的高发态势和出现的新情况,人们都在关注解决这一问题的有效途径。但是。在几年来的司法实践中,学术界和实务界对非法行医罪的认定尚存在较大的认识差异,而相关部门又未及时作出相应的司法解释,这对严厉打击非法行医行为、有效维护公共卫生秩序、保障全民身体健康极为不利。因而。对非法行医罪的犯罪构成作出正确认定,加强非法行医罪的立法完善,十分重要。

【英文摘要】

The number of criminal CaSes that are bad for sanitation is constantly going up in recent years,among which the proportion of illegal practice medicine crime is larger.Facing the growing tendency and appearance of new conditions’all people are putting their attention on the effective way of solving the problem.But,in the recent few years’judicial practice,to the judgment of illegal practice medicine,there exists larger difference of recognication in academic circles and practice field,while the relative department can not make relevant explanation in administration of justice,it is harmful to attack the illegal practice medicine action,maintain the order of sanitation,and ensure the whole people’s health,so,people believe that it is very important for us to judge the compose of illegal practice medicine crime correctly and im prove the legislation of illegal practice medicine.

【全文】法宝引证码CLI.A.119926    
  
  

一、问题的提出

非法行医罪在1979年我国第一部刑法典中没有规定。关于“非法行医”,是在1994年9月1日国务院颁布实施《医疗机构管理条例》后才正式提出的。在此之前,由于我国医疗卫生事业发展相对落后,当时提倡“救死扶伤”,发扬“革命的人道主义”精神,对无证非法行医行为非但不予制止,甚至还实行鼓励政策。随着改革开放,我国医疗卫生事业的快速发展,已基本能满足人民群众的生活需求,公民的公共卫生意识显著增强。无证非法行医行为不但对公民生命、健康的危害日益突出,而且严重损害了全社会的公共卫生管理秩序。为加强医疗卫生秩序的管理,国务院制定颁布了《医疗机构管理条例》,医疗卫生秩序的管理开始走上法制化的轨道。长期以来,对于非法行医的案件一直是通过行政处罚处理的,对于非法行医造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的案件,司法实践中多以故意伤害、过失杀人或过失重伤罪处罚。实践证明,仅以行政手段作为主要方法惩治非法行医,显然不足以打击这种犯罪活动,1997年修订的刑法增设了非法行医罪。

据了解,近年来危害公共卫生犯罪案件数量不断上升,其中非法行医罪占较大比例,呈高发态势。以安徽省的一个资料为例,2000年以来,安徽省检察机关共批捕涉嫌危害公共卫生犯罪案件77件85人,起诉77件86人,犯罪嫌疑人、被告人大多没有行医资格。在批捕的77起案件中,涉嫌非法行医的就有64件,占该类犯罪总数的83.1%。分析非法行医这一现象得以滋生蔓延的原因主要表现为:(1)经济条件的制约。在我国,目前部分城市和农村的经济仍比较落后,广大人民群众特别是城市普通居民、偏远落后地区农民能用于看病的钱十分有限,而大、中型医院的诊疗费、治疗费、医药费、护理费普遍偏高。加上近年来药品价格和治疗费用猛涨,除非大病群众一般都不愿意到大医院去。在农村,有的卫生院离农家距离较远,农民平常头疼脑热都不愿跑远的地方去看病,仅找本村的土医生拿点药吃、打几针了事。这些都为非法行医者提供了机会。(2)群众的普遍文化水准较低。讳疾忌医、贪图便宜、病急乱投医甚至愚昧迷信的情况随处可见;一些疑难杂症尚未为现今医疗技术所攻克,“偏方医大病、名医在民间”的陈腐思想根深蒂固;(3)就医者由于自己行为的不合法,如超计划生育怀孕等而不愿就诊于合法医院;(4)非法行医者法律意识淡薄。这是行为人铤而走险并最终导致此类犯罪的一个重要原因。他们中的一些人根本不知道从业医生要有医生执业资格证书,办医院、开诊所要有卫生主管部门开业许可证,不知道自己行医是违法的。部分从业医生医德较差,在群众中造成不良影响;(5)利益驱动。医疗、医药行业丰厚的利润令一些不法之徒趋之若骛;(6)主管部门管理不到位。尤其是农村。卫生主管部门监管力度有限,对农村行医人员,缺乏有效的监督和管理措施,有的地方甚至疏于管理。农村一些多年行医人员,有的长期以来都没有医生执行资格证书,也无人检查过问。(7)打击不力。对此类犯罪打击不力也是造成此类犯罪案件多发的原因之一。司法机关批捕、起诉的此类案件都是致人重伤或者死亡的,而对于非法行医,没有造成病人重伤和死亡,但情节严重的案件,司法机关查处的则很少,这在一定程度上放纵了非法行医犯罪活动。

面对非法行医犯罪的高发态势,人们都在关注解决这一问题的有效途径。但是,在几年来的司法实践中,学术界和实务界对非法行医罪的认定尚存在较大的认识差异,而相关部门又未及时作出相应的司法解释,这对严厉打击非法行医行为、有效维护公共卫生秩序、保障全民身体健康极为不利。有鉴于此,本文将就非法行医罪的认定及其立法完善进行探讨。

二、非法行医罪犯罪构成的认定

(一)非法行医罪的客体

关于非法行医罪的客体,目前学界的认识是比较统一的,就是非法行医罪侵犯的客体是复杂客体,其侵犯的主要客体是国家对医疗卫生工作的管理制度,侵犯的次要客体是就诊人的身体健康和生命安全。行医是关系到人民生命健康的特殊职业,因此,国家对医疗行业的管理极为严格。不仅对行医者的资格加以严格限制,要求行医者除要通过国家执业医师或执业助理医师资格考试外,还要进行注册,取得医师执业证书,并为此制定了一整套管理工作规范和制度,以对医师的执业活动进行监督管理,保障人民的生命健康安全,促进我国医疗卫生事业的健康发展。非法行医行为,不仅扰乱了业已建立的良好的医疗卫生工作管理秩序,而且往往由于非法行医者不具备执业的资格,医疗技术和服务质量差,同时也侵犯了就诊人的身体健康和生命安全。

(二)非法行医罪的主体

关于非法行医罪的主体,学界主要有以下几种表述:第一种意见认为,本罪的主体为未取得医生执业资格的人,即所谓的土郎中、野大夫{1};第二种意见认为,本罪的主体是未取得医生执业资格的人,为一般主体。取得医生执业资格,需要同时具备两个条件:其一,根据《执业医师法》规定,该法生效后取得执业医师资格,必须通过国家医师资格考试,获得执业医师或者执业助理医师职称,该法生效前,取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员,由所在机构报请县以上卫生行政部门认定,获得相应的医师资格。其二,根据国务院《医疗机构管理条例》和卫生部《医疗机构管理条例实施细则》的规定,还需要经过所在县级以上的卫生行政部门考核审查,发给执业执照或者注册登记。缺少以上任一项条件,都不能认为具有医生执业资格。从实践看,主要包括两类人员:一是不具备上述两个条件,在社会上违法行医的人员,二是本人虽然是医疗机构的工作人员,但不具有诊断、治疗、处方等权利的人员,如药剂师、医院工勤人员等{2};第三种意见认为,本罪的主体是未取得医师执业资格的非法行医人员,根据国家卫生部门关于医师、中医师个体开业暂行管理办法规定,从事个体行医必须具备医师执业资格,并由县(市区)卫生行政部门核发执照。如果行为人不具备上述资格,也未经卫生行政部门核发开业执照,即从事医疗执业,便可能成为本罪主体{3}。第四种意见认为,本罪的主体是特殊主体,即未取得医生执业资格的人员。所谓“未取得医生执业资格的人员”,既包括未取得医生技术资格的人员,也包括虽具有医生技术资格,但未取得医生执业资格的人员。即使过去曾取得过医生执业资格,但后来被有关部门撤销的,也应属于未取得医生执业资格的人员{4}。第五种意见认为,本罪的主体是一般主体,即达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的自然人{5}。

归纳—以上几个观点,笔者认为关于非法行医罪主体的争议,主要有下列三个问题需要解决:

1.如何界定“未取得医生执业资格的人”这一概念

根据1998年6月29日第九届全国人大常委会第三次会议通过、1999年5月1日开始实施的《中华人民共和国执业医师法》的规定,“未取得医师执业资格的人”应该包括以下几种情况:

果然是京城土著

(1)未参加或者没有通过国家医师资格考试,不具备注册的资格的人,但《执业医师法》颁布之前,按照国家当时的有关规定取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员,按照法定程序取得医师资格并经注册的人除外。

(2)虽然通过了国家医师资格考试,但是不准备从事医师业务,而是从事教学、行政管理或者其他工作,不必进行医师注册的人。

(3)虽然通过了国家医师资格考试,但具有法定的情形不予注册的人[1]。

(4)虽然取得了医师执业证书,但因考核不合格或在执业活动中有法定的违法行为,正处于被责令暂停执业活动的人[2]。

(5)虽然曾经过注册,取得医师执业证书,但具有法定情形,被卫生行政部门依法注销注册,收回医师执业证书的人[3]。

(6)虽然曾经取得医师执业证书,但具有法定情形,被卫生行政部门依法吊销医师执业证书的人[4]。

关于“未取得医生执业资格的人”的范围,包括以上六种人,问题已经明确。在司法实践中,还应注意以下两个问题。

第一,已经取得医师执业资格,但不按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业的人,是否可以成为本罪的主体。根据《执业医师法》的规定,医师经注册后,可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业,从事相应的医疗、预防、保健业务。对于医师超越注册范围执业,是否成为非法行医罪的主体,笔者认为应根据所超越的内容,具体问题具体分析,主要应把握两点:(1)医师仅超越注册的执业地点从事医疗业务的,不构成刑法意义上的非法行医,不能成为本罪的主体。这里有两种情况,一是经有关部门批准,超越注册的地点从事医疗业务,如一些经验丰富的医师经常被邀请参加一些疑难病症的会诊,医院开展卫生下乡活动,这往往不是在注册的医院,也脱离了注册地点。但这是经过有关部门批准的,它缓解了我国医疗工作人员不足的矛盾,使医疗资源得到更充分的利用,不属于非法行医。二是未经批准擅自超越注册的执业地点从事医疗业务,这种情况,虽然违反了有关的行政管理规章制度,但不构成刑法意义上的非法行医,不能以犯罪论处。(2)医师超越执业类别和执业范围从事医疗业务的,原则上可以成为非法行医罪的主体,但是经有关部门批准或在紧急情况下实施的除外。这是因为,医师的执业类别和执业范围与医师参加的执业资格考试有直接关系。要取得某类别的医师资格,必须参加某类别的执业资格考试。能通过甲类别的执业资格考试,不一定能通过乙类别的执业资格考试,不一定具备乙类别医学实践所需要的基本知识和技能,医师超越执业类别和执业范围从事医疗业务的,既侵犯了国家对医疗卫生工作的管理制度,又侵犯了就诊人的身体健康和生命安全,应认定为非法行医罪的主体。

第二,乡村医生的执业资格如何界定,乡村医生是否可以成为本罪的主体。《执业医师法》第45条规定,在乡村医疗卫生机构中向村民提供预防、保健和一般医疗服务的乡村医生,符合本法有关规定的,可以依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格;不具备本法规定的执业医师资格或者执业助理医师资格的乡村医生,由国务院另行制定管理办法。目前我国有乡村医生91万余人,大多工作在乡村医疗卫生机构,在为广大农民提供预防、保健和一般医疗服务方面发挥着重要作用,如果强制学力和业务水平比较低的乡村医生也要取得执业医师资格或者执业助理医师资格,经过注册才能执业,在实践中显然是行不通的。因此,未取得执业医师资格或者执业助理医师资格的乡村医生,在乡村从事国务院管理办法允许从事的一般医疗服务的,不能按非法行医处理。

2.非法行医罪的主体是一般主体,还是特殊主体

要解决这一问题,首先要明确一般主体和特殊主体的区分。对大多数犯罪而言,其犯罪主体只需具备自然人和有刑事责任能力两个基本要件的,称为犯罪的一般主体或一般犯罪主体。另一类犯罪主体不但要求行为人是具有完全刑事责任能力的自然人,行为人还必须具备法定的特殊身份,这个特殊身份影响甚至决定着行为人的刑事责任,对某些特定犯罪的定罪量刑具有重要意义,这类犯罪主体在理论上称为犯罪的特殊主体或特殊犯罪主体,即身份犯。所谓犯罪主体的特殊身份,是指刑法所规定的、影响行为人刑事责任的、人身方面的特定的资格、地位或状态。例如,公务员、军人、男女、亲属、在押犯等,往往被规定为某些犯罪主体的特殊身份。就非法行医罪而言,刑法对其主体规定为“未取得医生执业资格的人”,如果不考虑主体条件本身内容的肯定或否定,将其作为一个整体看待,无疑,“未取得医生执业资格”是刑法所要求的法定身份,具备这一身份才成立本罪,应当归入特殊主体。如张明楷教授认为,“未取得医生执业资格的人”显然是一种特殊主体,但与一般的特殊主体要求具有积极的身份不同,本罪的特殊身份是一种消极的身份{6}。

3.单位能否成为非法行医罪的主体

我国刑法336条规定:“未取得医生执业资格的人非法行医”,一种观点认为此处的“人”仅限于自然人,另一种观点认为此处的“人”应扩大解释为除自然人外包括法人等单位。笔者认为,对这一问题应从两个方面去看。从立法原意和多年的司法实践处理来看,是按照第一种观点处理的;从有效惩治非法行医犯罪行为和维护公共卫生秩序的长远眼光来看,宜将非法行医罪的主体扩大为自然人和单位均可构成。理由如下:

(1)司法实践中以单位名义实施的非法行医行为大量存在。常见的非法行医行为主要有:一些不法医院为了压缩支出,扩大业务量,使用非医疗技术人员从事医疗卫生技术工作;自定收费标准,乱开药方,牟取数额较大的非法利益;向病人出售少量假冒伪劣药品,违反规定超剂量贩卖国家明令控制的麻醉药品、医疗用毒性药品、精神药品和放射性药品的;使用未经批准使用的药品、消毒药剂和医疗器械的等等。这类医院由于种种原因,并未办理医疗执业许可证,但是作为就诊者的普通人民群众,并没有足够的知识和能力对这类医院的资质进行详细考察,从而盲目相信,造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的严重后果。

(2)这类行为符合单位犯罪的构成特征。我国刑法30条规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”从犯罪主体分析,根据最高人民法院1999年6月18日《关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》,所谓公司、企业、事业单位,既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位,也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营公司、企业、事业单位。医院应当属于这个范畴。从犯罪主观方面来看,应当有为本单位谋取非法利益的故意。上述所列举的行为都是为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员谋取非法利益。从犯罪客观方面来看,单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定,由直接责任人实施的,上述行为也符合这一特征。

(3)相关法律法规有对单位医疗行为进行规范的规定。1994年2月26日国务院发布的《医疗机构管理条例》第15条规定:“医疗机构执业,必须进行登记,领取《医疗机构执业许可证》”;该条例第24条规定:“任何单位或者个人,未取得医疗执业许可证,不得展开诊疗活动。”但在1997年刑法典当中

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}刘生荣.施刑范典(M).中国方正出版社,1999.995.

{2}甘肃省人民检察院研究室.非法行医罪争议问题浅探(J).人民检察,1999,(11):28,29.

{3}全国人大常委会法工委研究室编写组.中华人民共和国刑法释义(M).人民出版社,1997.435.

{4}梁华仁.医疗事故的认定与法律处理(M).法律出版社。1998.282.

{5}吴学艇.刑法修订问题讲座(M).中央编译出版社,1997.498.

{6}张明楷.刑法学(M).法律出版社,2003.855.856.

{7}梁华仁.解析非法行医罪(J).中国商法,2000,(2):25.

{8}高铭暄,马克昌.刑法学(M).中国法制出版社,1999.1029.

{9}高铭喧,马克昌.刑法学(M).北京大学出版社,2000.113,581.

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