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【期刊名称】 《河北法学》
当今世界法律环境及其对中国民法典制定的影响
【英文标题】 Legal Environment in Now WOrld and the Influence of It for the Making of the China Civil Code
【作者】 高富平【作者单位】 华东政法学院民法研究中心
【分类】 其他【中文关键词】 世界法律环境;民法典;制定;法典化
【英文关键词】 legal environment of the world;civil code;make;codification
【文章编码】 1002—3933(2005)08—0008—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 8
【页码】 8
【摘要】

中国已经开始着手制定民法典。论述了20世纪法律发展中出现的几个现象,分析它们可能对我国民事立法产生的影响,尤其是对民法的制定产生的影响,提出在制定民法典的过程中应全面了解重新法典化和法典修改的本质。研究现代中的法典化技巧,制定出适应现代社会发展的民法典。

【英文摘要】

China has begun to make the civil code.Discussed,some phenomena that appear in the legal development of 20th century,analyzed the influence that produces probably for the civil legislation of our country especially put forward for the in fluence of the civil code that produces in the process of making civil code.Put forward that we should know completely about the essence of recodification and code modification,study modern skill in codification,make the civil code that meets modern social development.

【全文】法宝引证码CLI.A.119903    
  
  

在世纪之交,举世瞩目的中国民法典的制定拉开了序幕。在这样的时代背景下,我们民法典自然是总结20世纪、瞄准21世纪的世纪法典——既要能够反映20世纪民法制定的成就,又要能够适应21世纪中国社会经济发展。任何一部民法典制定的前提或起点是制定一部全面的法典意志的形成。这一点似乎已经不成为问题。因为不仅民法学者积极呼吁和参与民法典的制定(已经出版三部民法典学者稿[1]),而且中国最高立法机构已经启动民法典的立法程序[2]。但是,一部优秀的或成熟的民法典必须是反映一个时代和社会中的人们生活的内容、原理和精神。目前,中国民法典制定的难题不在于民法典体例[3],而在于我们面临两个方面的挑战:“我们是否能够应对时代发展对整个私法领域、特别是传统大陆法理论和制度模式所形成的挑战,从而缓解、甚至解决现代法出现的一些危机;并且在应对这种挑战的同时,是否能够适时地结合我国实践,并推动我们通过民法进行社会治理的进程。”{1}前者是世界性的,而后者是我国特有的难题。

就世界法律环境而言,大陆法系国家的私法法典化在20世纪发生了巨大变迁。19世纪是强烈的个人主义、立法优位、司法和立法权、行政权力严格区分的时代,是司法角色和遵循先前判例(stare decisis)受限制的时代,是民法典主宰、概念结构扩展(development of conceptual structure)的时代,是确定的、体系化和完善的法典性优位的时代{2}。但是,在20世纪,社会经济发生了巨大变迁,社会经济的多元化、全球化,国际贸易和工业和后工业革命、技术进步、法院变革、解法典化、重新法典、超国家立法、地区和亚地区一体化、商法和民法的统一、法律的社会化、宪政主义影响(constitutionalism)等等因素构成影响整个大陆法国家私法发展的因素{3}。本文旨在简单论及一下在20世纪,世界法律发展中出现的以下几个现象,简要分析它们可能对我国民事立法产生影响,尤其是对民法典的制定产生影响。

一、两大法系相互影响加深,在法律规则形成方面有趋同之势

法典化,尤其是民法典被认为大陆法系(亦称民法法系)的典型特征,而遵循先例(stare decisis),法官造法被认为是英美法(亦称判例法)独特传统。但是,进入20世纪,两大法系已经相互取长补短,两大法系开始在概念和实践两个层面融合,使传统两大法系的标志特征不再明显。

判例法与其说是一种法律,不如说是一种法律的形成机制,是法官在遵从先例前提下创制法律的过程。这样的司法过程在大陆法是不存在的。但是,在大陆法,判例也不是根本不起作用,法官也不是机械地适用法律。在一定意义上,判例是抽象的法律实施过程转化为一些具体规则的必然现象。

民法法系的法学理论变得更加目的论,更多地关注要求具体的正义{4}。例如,在民法法系国家,诚信等民法基本原则得到广泛应用,出现所谓的法官“造法”现象。在这方面的突出例子是:法国和西班牙法院的侵权法、法律滥用原则、诚信原则、情势变更条款(clause rebus sic sancfibus)的应用{3}。通过法官“造法”功能,以使民法典适应新形势、填补法律漏洞,消除模糊状态,克服制定法非完全性缺陷。

正如沈宗灵先生所认为的,判例在普通法法系(即英美法系)国家和民法法系(即大陆法系)国家的作用存在差别,但现在“已大大缩小了”{5}。这种缩小反映了徒法不足实行的简单事实。一般和抽象的规范总是要结合具体的情形,才能实现具体正义,法律的一般原则,甚至具体的法律规范不能规定具体案件的结果,而赋予法官适用法律创造性解释法律权力,则是实现这样目的的必然选择。创造性地解释,判例的应用就意味着大陆法司法中具有判例法的因素。最高人民法院公布的判例具有参考作用,可以算是具有中国特色的“判例制”。

同样,在判例法国家,在法律形成方面,制定法的分量愈来愈重。在英美法国家,判例不是(也从来不是)唯一的法律渊源;随着国家干预社会生活的加深,制定法亦变得愈来愈多、愈复杂,而判例在大多数情形下变成了解释制定法的一种途径(尽管法官直接可以援引判例)。在制定法方面,成文法律数量膨胀也给法律的体系化提出要求,于是在法律制定过程中,英美法国家也高度重视法律规范的一致性、全面性和可操作性,这使英美法的立法技术接近于大陆法法典化技术。甚至,美国也曾经出现过法典化运动。这一运动出现于19世纪,由David Dudley Field所领导。尽管他努力在纽约州未获得多少成功,但有30个州(包括纽约)制定了民事诉讼法;16个州制定了刑法典;5个州(包括加利弗尼亚州)制定了民法典{4}。美国法学家们(包括律师)一直在努力地整理编纂普通法规则,并以民间立法的形式(即法典编纂的方式),以消除国际立法和司法的不同。统一立法的杰作便是《统一商法典(UCC)》。

因此,尽管差异仍然存在,但是,法典化不再是大陆法的专利,而判例也不是英美法的专利,在法律规则的形成方面,两大法系在相互学习和借鉴。在这样背景下,制定民法典必须考虑以下两个因素:第一,我们不能无视英美法立法成就,英美法的一些立法经验仍然可能值得我们借鉴;第二,我们不能忽视判例在解释法律中的作用,在填补制定法空白的作用,在撰写民法法律条文时,应当考虑判例的地位。

二、公法私法化和私法公法化

在20世纪,世界法律思想经历了个人本位到社会本位的转变,这种转变的结果也可以概括为由近代民法到现代民法的转变。有许多学者撰文对这一伟大转变做了深入研究[4]。梁慧星先生指出,由于人类经济生活发生了深刻的变化,作为近代民法前提条件的平等性和互换性已不存在,导致民法理念由“形式正义转向实质正义”,民法的价值观由偏重法的安定性走向偏重社会妥当性。民法的具体模式表现为以下四方面:(1)从抽象的人格转变为具体的人格;(2)从财产权绝对保护到财产所有权的社会制约;(3)从私法高度自治转变到对私法自治或契约自由的限制;(4)从自己责任转变到社会责任{6}。

公法和私法的划分也曾被认为是民法典存在的基础,确认、保护和规范个人权利是民法典的使命,也是民法典的专利。个人本位到社会本位的转变导致民法的社会化,导致了“公”与“私”的交融,出现了劳动法、经济法等公私法混合的第三法域。在现代社会,不仅民事权利受到愈来愈多的公法限制,而且民事权利的创设和规范不再完全是私法的事情,出现所谓私法公法化,公法私法化的现象。

私法公法化首先是与当今社会特别立法的增加联系在一起。作为民法的特别法,那些单行法在延续民事规范手段的同时,在更多地运用强制性手段,以限制民事权利,校正绝对私法自治导致的不公平,维护社会正义。例如,商法既是对民法的补充,也是对它的“反动”。因为商法是以对主体权利进行规范限制的强制性规范为特征的[5]。但是,在现代社会,商法的扩张又在淹没传统民法,民法已脱离纯粹私法性质,商法的强制规范参入到民法,私法被商法化。与此同时,商法的公法色彩也愈来愈浓,商事立法中越来越多地渗入了政府职权干预及维护社会公共利益的内容。菊花碎了一地

私法的公法化,还表现在宪法对人身权和财产权利的规范。在资产阶级革命时期,民法典承载着某些宪法功能,一切有关个人的权利——包括人格权和财产权——皆被认为是私权利纳入民法典,民法典成为保护人格平等、自由,保护财产权利的最高法典[6]。但是,在现代社会,民法典的一些原则已经被上升为宪法原则,民法典的权利规范,也被移至宪法宪法不仅成为一切人权(包括人格权)的基础,而且也成为财产权利保护和限制的基础。最为典型的是西班牙,其宪法与民法典有诸多重合之处,包括家庭、民事权利、社团及基金等领域[7]。

私法公法化、公法私法化的现象反映了近代法典化时期民法典理性假设不存在。近代民法典制定者们希望以一部民法典涵盖所有私法,调控民事法律行为,而这种理想是建立在社会自治的法律调控模式基础上的。这种模式认为,法律的功能在于确认公民的独立人格和自主的财产权(确权),由公民自己行使自己权利而建立法律关系(自治),形成社会的基本秩序。但是,这种调控模式是建立在人人平等的假设基础上,由此人人可以自由行使权利建立社会秩序。但是,这种假设在现代社会愈来愈受到挑战,社会的不平等现实需要愈来愈多的法律校正权利的自由行使或滥用所导致的不公正和确保交易安全,因此,民法典受到单行法冲击的同时,亦即是强制性规范渗入私法之时。因此,私法公法化实质上打破了以一部民法囊括所有私法的理想神话。在这样的背景下,制定大而全的民法典显然是不合时宜的,甚至也是不可能的。

三、民法商法化、商法复杂化

人类社会走向工业社会后,社会分工逐渐深化和发达,导致交换或商业无限发展,而且商业关系和模式不断翻新 和复杂化,商事交易关系向社会关系的无限渗透和扩展,产 生了以下后果:

第一,商法典得以确立的理论基础几乎已不复存在。德国商法典采取了商主体的立法标准,只有商人以商人的名义,而不是以非商人的名义所从事的交易活动,才是商行为,才具有商事属性{7}。而在现代社会,人已经普遍商事化,使得商法所规定的商人已很难与民法的自然人和法人相区别,而一般意义上的商主体的立法标准已不能清晰地界分商人。比如在习益膨胀专业服务领域,活跃着大量从事专业服务的个人,它们在法律上不被视为独立商人,但承担商人性质的责任(专家责任)。如果从行为的角度加以判断,可以说无业不商,凡属以营利为目的从事交易的行为,在法律上皆可谓之“商”。民商难分,民法自然延伸到商法,也许像意大利国家在重新制定民法典时,选择民商合一模式的重要因素。

第二,导致商事法的无限发展,产生了愈来愈多、愈来愈庞杂商法。以民法典为基础,以商法典为补充是近代法典化时期的私法调整的理想模式。但是,随着现代商业的复杂化,商法典中的各个部分,也开始移出法典而独立化。比如,在德国,1897年5月10日颁布的德国商法典,也不断修正和扩展以适应社会需要(最近一次修改是2002年),而且有关公司的规范已经移出,由《有限责任公司法》、《股份法》、《合伙公司法》等专门立法。在采民商合一情形下。显然,我们不可能将商法典的内容都纳入民法典。

第三,民法商法化。民法的商法化与财产利用社会化、市场化联系在一起。不管是动

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}易继明.民法典的不朽——兼论我国民法典制定所面临的时代挑战(J).中国法学。2004,(5).

{2}john Merryman et a1.,The Civii Law Tradition:Europe,Latin America and East Asia(1994)。at 1241.菊花碎了一地

{3}Maria Luisa Murillo,THE EVOLUTION 0F CODIFICATION lN THE CIVIL LAW LEGAL SYSTEMS:TOWARDS DECODIFICA. TION AND RECODIFICATION,Journal of Transnational Law and Policy (Fall,2001),175,173,173,176,176,176—177,177.

{4} ArthurT.VonMehren,SOME REFLECTIONS ON CODIFICATION AND CASELAW IN THE TWENTY—FIRST CENTURY.U.C. Davis Law Review(Spring 1998),at 667,668.

{5}沈宗灵.再论当代中国的判例(EB/OL).http://www.chinalegaltheory.com/qmmepage/Article Show.asp?AtticieID=168(2005—6—12 访问)

{6}梁慧星.从近代民法到现代民法——20世纪民法回顾(J).中外法学,1997,(2).

{7}范健.德国商法(M).中国大百科全书出版社,1993.50.

{8}龙卫球.民法总论(M).中国法制出版社.2002.25.

{9}李双元,张茂.中国与当代国际社会法律趋同化问题研究(J).武汉大学学报·哲社版,1994,(5).

{10}Luis Diez—Picazo y Ponce de Leon,Codification,Descodificacion y Recodificacion,Anuario de Dereeho Civil,Apt..jun.1992,at478.转自Maria LuiSa Murillo,THE EVOLUTION OF CODIFICATION IN THE CIVIL LAW LEGAL SYSTEMS:TOWARDS DECODIFICA—TION AND RECODIFICATION,Journal of Transnational Law and Policy(Fall,2001),at 172—73.

{11}VERNON V.PALMER,THEDFATH OFACODE——THEBIRTHOFADIGEST,63 Tul.L.Rev.221(December,1988),at 223.

{12}Michael McAuley,PROPOSAL FOR ATHEORY AND A METHOD OF RECODlFICATlON,49 Loy.L.Rev.261(Summer,2003),at 262.278.279.

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