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【期刊名称】 《中国法学》
劳动法上经济补偿的适用范围及其性质
【作者】 谢增毅【作者单位】 中国社会科学院
【分类】 劳动法
【中文关键词】 经济补偿;劳动合同解除;解雇;解雇保护
【期刊年份】 2011年【期号】 4
【页码】 103
【摘要】

经济补偿作为一项制度与失业保险、解雇保护立法、工会和集体谈判等相关制度密切相关,并没有统一的模式,也不应孤立地考察经济补偿制度。经济补偿的基本目的在于补偿雇员由于遭雇主解雇而丧失的工作上的财产利益,但经济补偿在不同的适用场合,其性质和功能并不相同。因此,在方法上,不必对经济补偿的性质和功能寻求统一的答案。我国《劳动合同法》扩大经济补偿的适用范围,在现阶段具有合理性和必要性。从长远看,我国应该适当缩小经济补偿的适用范围,增强这一制度的科学性和合理性。

【英文摘要】

As a system closely related with unemployment insurance,dismissal protection legislation,trade union,collective bargaining, and other relevant systems,economic compensation system has no uniformmode,and it should not be examined separately. The basic purpose of economic compensation is to compen-sate employees’pecuniary loss if they have been fired. However, it should be mentioned that economic com-pensation has different functions on different occasions. Consequently,it is not necessary to unify differentproperties and functions of the economic compensations. At this stage,it is necessary and reasonable to entend the scope of application of economic compensation in the law on Employment Contracts in China. Neverthe-less, in the long term,China should properly reduce the scope of application of economic compensation, andmake the system to be more scientific and reasonable.

【全文】法宝引证码CLI.A.1155611    
  劳动法上的经济补偿,国际劳工组织的公约称之为“离职补贴”(severance allowance),我国台湾地区称之为“资遣费”,英国称之为“遣散费”(redundancy pay),是劳动合同解除和终止制度的重要内容,其性质和功能也一直是学者争论的热点问题,迄今仍存在诸多争论,实践中,涉及经济补偿的案件也占有较大比例[1]。
  国际劳工组织1982年《雇主提出终止雇用公约》(第158号公约)规定,当雇主解雇雇员时,被解雇的工人有权得到离职补贴(severance allowance)或其他单独的离职福利,其数额应根据工作年限和工资水平而定,并由雇主或由雇主缴纳费用的基金直接支付。因工人行为严重不端而遭解雇时,雇主可不支付离职津贴或福利。[2]由于国际劳工组织的公约法律约束力不强,而且公约规定了很多灵活措施,加上各国劳动法的体系和制度差别甚大,经济补偿的适用范围在不同国家和地区差异明显。相应的,对经济补偿性质的认识也颇为困难。
  目前,我国学者对经济补偿的考察主要从国内制度的规定出发,对相关国际公约以及其他国家和地区经济补偿制度的考察并不多,这将影响对经济补偿性质和功能的全面和客观评价。本文主要从比较法角度考察主要国家和地区经济补偿的适用范围,在此基础上探讨经济补偿的性质和功能以及研究方法,并分析指出我国经济补偿制度的利弊。
  一、主要国家和地区经济补偿的立法规定[3]
  (一)英国的经济补偿制度
  在英国,劳动合同解除成为现代劳动法的核心问题。[4]许多劳动纠纷都与劳动合同的解除有关。有关劳动合同的解除或终止的规则既有普通法的规则,也有成文法的规定。普通法奉行合同的基本原则,将雇主和雇员视为平等主体,除了预告制度外,并没有对雇员提供过多保护,雇主无需正当理由即可解雇雇员。为了实现“就业安全”( employment security)的目标,加强对雇员的保护,英国开始制定成文法,以填补普通法的不足。成文法要求雇主在解雇雇员时必须具备正当事由。根据1996年《劳动权利法(Employment Rights Act)》,法定的解雇正当事由包括:(1)能力和资格。能力标准指雇员没有能力从事工作,即由于任何原因不能达到可接受的标准或者由于疾病或事故使雇员无法从事先前的工作。资格,指与工作相关的学位、学历或其他学术、技术或专业资格。(2)行为。根据判例,如果雇员存在不当行为,例如严重的旷工或迟到、不忠诚、拒绝遵守雇主合法和合理的指示、不诚实、暴力或其他斗殴行为,雇主可以解雇雇员。(3)裁员(redundancy)。雇主也可以经济原因而将“裁员”作为解雇的正当事由。(4)法律的限制。例如,某一雇员的唯一或主要职责是驾驶汽车,如果其不再具有驾驶汽车的法定资格,雇主可以正当地解雇他。(5)其他实质性的原因,包括“商业需要”以及“第三方的压力”。[5]
  在以上的雇主解雇行为中,如果以经济原因实施裁员,雇主负有支付遣散费的义务。裁员包括三种情形:雇主停止营业、雇主营业地点发生变化、雇主减少工作岗位。[6]雇员主张遣散费的前提是已经连续工作满两年。遣散费的金额依据雇员工作时的年龄和工作年限确定。雇员在年龄不足22岁的工作期间,每工作1年获得半周的工资;在22岁和41岁的期间,每工作1年获得1周的工资;在年龄超过41岁的期间,每工作1年获得一周半的工资。但以上金额的计算不得超过法定的最高工资以及20年的工作期限。[7]在裁员情形下,如果雇员存在不当行为,雇员就无法主张遣散费。[8]
  可见,在英国,经济补偿只适用于经济性裁员的情形,而且经济补偿的数额并不高,雇主因其他原因解雇雇员时并不需要支付经济补偿。
  (二)德国的经济补偿制度
  劳动合同的解除和终止在德国是一个非常复杂的问题,有关劳动关系解除和终止的规范主要体现在《民法典》及1969年《不公正解雇保护法(Protection Against Unfair Dismissal Act)》。根据《不公正解雇保护法》,雇主解雇雇员只能基于法定的合法理由。这些理由主要包括三种类型:雇员人身的原因、雇员的行为以及雇主明显的经营上的原因。雇主解雇雇员如果不具备上述理由,解雇将具有“社会不当性”,从而是无效的。[9]因此,合法的解雇包括与人身相关的解雇、与行为相关的解雇以及与经营原因有关的解雇。(1)与人身相关的解雇主要适用于雇员由于生病而长期无法上班的场合。但根据法院的判例,对患病雇员的解雇通常只能是最后的办法。如果雇主规模足够大,而且有其他替代的办法解决雇员由于疾病而暂时缺勤的问题,法院通常不会支持雇主解雇有长期疾病的雇员。[10](2)与行为有关的解雇主要指雇员的行为违反合同义务而被雇主解雇的情形。[11](3)与经营有关的解雇主要包括外部的经济危机以及雇主采取的措施,例如采用新技术。雇主必须证明由于经济原因,雇主留用雇员事实上变得不可能。例如,新的工作或生产方法的引入、工厂的关闭、外包以及工作地点的更换等等,将减少工作或人员数量。如果雇员可以被派到雇主其他空缺的岗位,雇主有义务留用那些可能被裁员的人员到空缺岗位,而且雇主有义务为其提供合理的教育和培训机会。[12]可见,在德国,法律对正当事由的要求较为严苛。
  如果雇员对雇主解雇的决定不服,雇员可以向劳动法院提起诉讼,由劳动法院决定解雇是否有效。如果法院不接受雇主的解雇决定,法院通常不是判决赔偿金而是判决劳动关系继续存在。但如果法院认为继续维持劳动关系是不合理的,劳动法院可以要求雇主支付离职赔偿金(severance pay)而终止劳动关系。如果雇员要求离职赔偿金代替复职,离职赔偿金的标准为雇员每工作一年,可以获得半个月的工资,但对于一般雇员,离职赔偿金为不超过12月的工资。[13]
  可见,在德国,法律对解雇中的正当事由要求很高,但如果法院认可雇主的解雇事由,雇主无需向雇员支付经济补偿,即使在经济性裁员中,雇主也无需支付经济补偿。雇主仅在解雇的正当事由不成立时,通过支付离职赔偿金的方式终止劳动关系。
  (三)法国的经济补偿制度老婆觉得我剪头发浪费钱
  在法国,劳动法典承认雇主享有解雇雇员的权力,但雇主解雇雇员必须具备正当事由,即存在“真实而严肃的理由”。雇主解雇雇员时需承担举证责任,证明其解雇具备正当理由。解雇的正当事由包括两类:个人原因(personal reasons)和经济原因(economic reasons)。法国劳动法典并没有明确“个人原因”的具体情形,根据判例,以下事由是判例最可接受的个人原因:(1)职业上的不胜任;(2)结果未达标,包括没有完成指标或销售任务;(3)职业上的不当行为,例如没有遵守公司规章、为了个人的目的使用公司的车辆、休假超过允许的假期,等等;(4)对雇员失去信心;(5)性骚扰。除了实质性的理由,法国法律还规定了严格的解雇程序。[14]雇主也可以基于“经济原因”解雇雇员。根据劳动法典,经济原因指由于公司的重组影响雇员的岗位或者由于经济困难或技术变化导致对劳动合同的实质改变而与雇员行为无关的原因。[15]
  当雇员已工作满一年,如果该雇员由于个人原因但不包括严重疏忽或故意的不当行为,或者由于经济原因遭解雇时,雇员有权获得补偿。补偿金额根据雇员的工作年限或者根据劳动合同或集体协议的约定确定。法律只规定了补偿金的最低金额,每工作一年可以获得月工资十分之一的补偿金。按照法定的标准,有十年工龄的雇员被合法解雇后,才可以得到一个月工资数额的解雇补偿金。[16]因此,解雇补偿金的标准是很低的。可以看出,法国经济补偿的适用范围较宽,雇员由于个人原因和经济原因遭解雇时都可以获得经济补偿,但补偿的标准很低。
  (四)美国的经济补偿制度
  “雇佣自由”(employment at will)原则一直是美国劳动法奉行的基本原则。根据该原则,除非合同中约定了固定期限,雇主可以以任何理由或无需理由而解雇雇员。该原则自1877年确立以来到19世纪末期一直是美国劳动法不可动摇的核心原则。该原则在20世纪上半世纪几乎未受到任何挑战,但有两项因素对该原则造成了一定的限制。一是1935年《国家劳动关系法》赋予雇员组织、参加工会和集体谈判的权利,使得许多集体谈判协议要求雇主除非具有“正当事由”不得解雇雇员;二是州和地方政府的雇员受到法律的特别保护,不受任意解雇。[17]因此,自由雇佣作为一项基本原则,开始受到一些例外规则的限制。尽管从上世纪30年代以来,雇佣自由原则受到限制,但雇佣自由作为一项基本原则并没有被撼动,有关的例外适用仍然十分严格,雇佣自由仍是美国劳动法的一项核心原则。这是美国劳动法与许多国家特别是欧洲国家显著不同之处。由于美国贯彻解雇自由原则,雇主解雇雇员时并不需要支付经济补偿。
  与上述原则有关,在美国,与许多国家不同,经济性裁员并没有得到法律的充分关注。《国家劳动关系法)》要求雇主必须与代表雇员的工会就关闭工厂的影响进行谈判,《工人调整与再培训预告法(Worker Adjustment and Retraining Notification Act, WARN Act)》要求雇主在大量解雇雇员或关闭工厂时必须报告地方政府。但美国法并不要求雇主在大量裁员或关闭工厂时向雇员支付补偿。[18]这一点与英国明显不同。
  总之,由于美国贯彻解雇自由原则,雇主可以在不具有正当理由时解雇雇员,美国成文法和判例中并不要求雇主在解雇雇员时向其支付经济补偿。
  (五)日本的经济补偿制度
  日本在成文法中并没有对解雇的具体事由做出规定。《劳动基准法》第18条之二规定,“如果解雇缺乏客观合理的理由,并且在社会整体条件下并不被认为是适当的,该解雇将被认为是权利滥用和无效的。” [19]2007年日本通过《劳动合同法》,该法第16条做了同样的规定,[20]但也没有对解雇的具体事由做出规定。《劳动基准法》仅仅规定了在员工的某些特殊时期雇主不得解雇以及解雇的预告程序。[21]
  长期以来,日本有关解雇的正当事由主要由判例法确立。二战后,日本经济萧条,食品短缺,工作岗位不足,劳动力剩余,解雇将严重影响雇员的生计,对劳动者的影响甚大。因为劳动者在一家公司的资历并不必然带到别的公司。在此情形下,法院认为有必要对雇主的任意解雇加以限制。为了达到该目的,法院引用民法典的权利滥用条款,认为如果解雇是客观上不合理或者是社会无法接受的,则解雇属于权利滥用。因此,尽管成文法没有规定解雇需具备正当事由,但实践中,雇主解雇雇员需要正当事由才能获得法院的认可。[22]上世纪70年代,由于石油危机导致经济衰退,日本企业面临裁员的问题。由于长期劳动合同的观念根深蒂固,日本公司在裁员上比较慎重,法院对裁员的要求也非常苛刻。进入21世纪以来,由于条件过于苛刻,且成文法并没有严格的规定,一些法院对解雇的条件有所缓和,减轻了经济性裁员的条件。[23]
  值得注意的是,尽管成文法和判例对解雇以及经济性裁员有所规定,但日本在成文法中并没有经济补偿的规定,这一点与德国的成文法是相似的。
  (六)我国台湾地区经济补偿制度
  我国台湾地区在立法中明确规定了解雇的正当事由和程序。除了雇员从事不当行为之外,雇主还可以因下列不可归责于雇员的原因解雇雇员:(1)歇业或转让时;(2)亏损或业务紧缩时;(3)不可抗力暂停工作在一个月以上时;(4)业务性质变更,有减少劳工之必要,又无适当工作可供安置时;(5)劳工对于所担任之工作确不能胜任时。[24]这些事由可以概括为雇主的经济原因、不可抗力以及雇员不能胜任工作。在具备以上正当事由时,雇主有义务向雇员支付资遣费。立法规定雇主按照以下标准向雇员支付资遣费:在同一雇主之事业单位继续工作,每满一年发给相当于一个月平均工资之资遣费。未满一个月者以一个月计。[25]值得注意的是,如果雇主存在过错,导致雇员被迫离职的,雇员可以即时解除合同,并可按照以上标准要求雇主支付资遣费。[26]当然,在雇主存在不当行为而导致雇员辞职时,除了资遣费之外,并不排除劳工另有损害时,主张赔偿请求权。[27]可见,我国台湾地区经济补偿的适用范围较宽,有明确的经济补偿金额计算标准,而且标准较高。
  (七)我国的经济补偿制度
  我国《劳动合同法》规定了雇主解雇雇员的正当理由。根据《劳动合同法》第39条至41条的规定,雇主解雇雇员的正当事由主要包括:(1)雇员存在不当行为;(2)雇员患病或非因工负伤;(3)雇员不能胜任工作;(4)客观情况发生重大变化导致合同无法履行;(5)经济性裁员。可见,我国关于解雇正当事由的规定和德国、法国等大陆法系国家的规定是基本一致的。同时,根据《劳动合同法》第46条的规定,用人单位必须向劳动者支付经济补偿的情形包括:(1)用人单位存在违法行为,劳动者解除合同的;(2)用人单位提议解除合同,双方达成协议的;(3)由于雇员本身的健康原因或能力原因雇主解除合同的;(4)由于客观原因导致合同无法履行的;(5)由于雇主的经营原因进行经济性裁员的;(6)固定期限劳动合同期满而终止的;(7)用人单位被依法宣告破产或被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。相比《劳动法》,第(1)(6)(7)项属于新增的经济补偿适用情形。而且,根据《劳动合同法》第47条的规定,经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。可见,我国经济补偿的适用范围非常宽泛,而且经济补偿的标准也很高。
  (八)小结
  从以上国家和地区的制度和判例看,经济补偿制度的差异明显。法国除了雇员具有明显过错外,由于个人原因和经济原因遭到解雇的雇员都可以获得经济补偿,但补偿标准很低。在我国台湾地区,雇员因个人原因和经济原因遭解雇以及被迫离职时均可以获得经济补偿,且补偿标准较高。英国仅规定雇员在经济性裁员中可以获得经济补偿。德国虽然解雇的正当事由非常严格,但如果解雇的事由成立,不管是由于个人原因的解雇还是经济性裁员,雇主均无需支付经济补偿。而在日本和美国,在成文法中,法律也没有规定经济补偿。除了适用情形不同之外,经济补偿的数额也差别甚大。关于我国经济补偿制度评析将在下文中展开。
  二、不同国家和地区经济补偿制度差异的原因
  以上分析表明,尽管国际劳工组织制定了相关公约和建议书,但各国经济补偿制度的差异很大,而且似乎不与一国的劳工保护程度成正比,例如德国和日本都不存在经济补偿制度。这种制度差异的原因令人深思。笔者认为,制度的差异主要源于以下原因。
  第一,经济补偿和其他制度的替代关系。尽管各国对经济补偿的性质认识不一,但经济补偿的一个重要功能在于为暂时失业者提供补偿或救助,使其在失去工作时获得保障,这应是各国的一个基本共识。因此,失业救济或其他社会福利可以代替经济补偿而起到相同或类似的作用。最典型的表现是,国际劳动组织1982年《雇主提出终止雇用公约》(第158号公约)规定,当雇主解雇雇员时,被解雇的工人有权获得:(1)离职补贴(severance allowance)或其他单独的离职福利(separation benefits);或者(2)失业保险或救助的福利或者其他形式的社会保障;或者(3)同时获得此类补贴和福利。[28]可以看出,在劳动合同解除或终止,也即员工失业时,员工的离职补贴(即雇主提供的经济补偿)和其他社会保险或社会救助项目(典型者为失业保险金)为失业提供的福利是可以相互替代的。因此,即便一国的法律没有规定雇主必须向雇员支付经济补偿,雇员也可以从社会保险或社会救助项目获得一定的补偿。另一方面,从失业保险制度的相关公约亦可看出经济补偿和失业保险的替代功能。《促进就业和失业保护公约》(第168号公约,1991年生效)规定,当受保护人根据立法或集体合同领取离职金(severance pay)时,每一成员可在下列情况中作出选择:(a)当事人可享受的失业津贴(unemployment benefit)可在一定时期内停发;或(b)离职金可以减少。[29]可见,当经济补偿和失业保险并存时,失业保险金可以停发或者离职金可以减少,足见二者的替代作用。因此,在没有规定经济补偿的国家或地区,可以用失业保险或其他社会保障项目替代经济补偿,起到相同或类似的作用。
  第二,集体合同和程序保障。各国经济补偿制度的差异,还与集体协商以及法律提供的程序保障有关。在解雇特别是大规模裁员中,许多国家的法律都规定了严格的协商程序或其他程序,这为雇员和雇主的谈判提供了良好的程序保障,雇员和雇主可以就离职补偿进行充分谈判和协商,这可以弥补成文法规定的不足。例如,上文提到的《促进就业和失业保护公约》就提到离职金可以“根据立法或集体合同”获得。上文也提到,在法国,法律只规定解雇补偿金的最低数额,集体合同和劳动合同都可以约定更高的标准。可见,在经济补偿的数额上,集体合同和立法规定同样重要。此外,一些国家法律规定的解雇程

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