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【期刊名称】 《中国法律》
案例指导制度中「应当参照」的诠释及展开(上)
【英文标题】 Comments and Elaborations on “Should Consult or Refer to” (Part Ⅰ)
【作者】 刘树德【作者单位】 最高人民法院
【分类】 法理学【期刊年份】 2011年
【期号】 3【页码】 28
【全文】法宝引证码CLI.A.1155632    
  
  在继承我国司法传统经验的基础上,最高人民法院立足於满足人民群众的司法新需求和改革新期盼,经过多年的调研论证、反复徵求意见,於2010年11月15日出台了《关於案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)。该规定从指导性案例的界定、遴选、审查、报审、决定、发布、编纂、效力等诸多方面对案例指导工作进行了规定,标志著我国案例指导工作向制度化、规范化迈出重要一步。
  在我国现行法律体系中,「应当参照」一词出现在法律、行政法规、部门规章、司法解释及司法规范性文件之中。例如,①法律,2007年3月16日通过的《物权法》第219条规定:质押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格;2007年12月29日通过的《禁毒法》第49条规定:戒毒人员可以自愿在戒毒康复场所生活、劳动。戒毒康复场所组织戒毒人员参加生产劳动的,应当参照国家劳动用工制度的规定支付劳动报酬。②行政法规,2008年4月23日《证券公司监督管理条例》第50条规定客户资金担保账户内的资金应当参照本条例第五十七条的规定进行管理。③司法解释,2005年3月29日最高人民法院通过的《关於审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定:当事人自愿达成书面仲裁协议的,受诉人民法院应当参照最高人民法院《关於适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第145条至第148条的规定处理;2007年4月4日最高人民法院通过的《关於审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第13条规定:管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的,有权向担保权人收取适当的报酬。管理人与担保权人就上述报酬数额不能协商一致的,人民法院应当参照本规定第二条规定的方法确定,但报酬比例不得超出该条规定限制范围的10%。
  此外,有些规范性文件使用了「参照适用」一词,例如,2006年3月27日最高人民法院通过的《关於适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(一)》第2条规定:因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的,如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时,可参照适用公司法的有关规定。2006年8月27日通过的《企业破产法》第135条规定:其他法律规定企业法人以外的组织的清算,属於破产清算的,参照适用本法规定的程序。
  与这些规定类似,《规定》第7条规定,「最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院在审判类似案件时应当参照」。此处就《规定》「应当参照」及相关问题作些分析。
  一、参照什麽?
  按照《规定》第7条,参照的对象是「最高人民法院发布的指导性案例」,可从两个方面来考虑:
  第一,什麽是指导性案例,也即构成指导性案例要具备哪些形式要件和实质要件?
  从形式要件而言,指导性案例必须满足以下条件:①由最高人民法院审判委员会讨论决定(《规定》第6条第1款)。这就从确定主体的角度限定了指导性案例的范围,地方各级法院审判委员会讨论通过的有关案例被排除在外。②由最高人民法院发布。《规定》第1条规定,「对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例,由最高人民法院确定并统一发布」;第6条第2款规定,「最高人民法院审判委员会讨论决定的指导性案例,统一在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上以公告的形式发布」。这就从发布主体、发布载体的角度限定了指导性案例的范围,地方各级人民法院发布的有关案例、最高人民法院各业务部门及直属部门发布的案例均被排除在外。③专有的体例形式及名称。为了区分既往的以最高人民法院名义发布在《最高人民法院公报》之上的案例[1],指导性案例无论在名称、体例,还是结构等方面均会呈现出自己的特色。
  从实质性要件而言,①案例必须对审判、执行工作具有指导作用(《规定》第1条)。这从案例功能的角度对指导性案例作了限定。[2]②指导性案例所依附的栽判必须已经发生法律效力。这就将未生效的法律文书或者正在审理过程中的案件排除在指导性案例之外。③指导性案例必须是:社会广泛关注的;法律规定比较原则的;具有典型的;疑难复杂或者新类型的;其他具有指导作用的案例。同时,指导性案例必须是真实的,而不是虚构的。至於指导性案例所依附的栽判文书是否不得做出任何改动,或者不得做出实质性的改动,笔者以为,各有利弊[3]。
  就现阶段而言,在审核确定指导性案例过程中对原有栽判文书作技术性处理,主要是基於以下因素的考虑:①大量案件集中在基层法院和中级法院,而此两级法院的法官审判业务素质相对来说不如高级法院和最高法院,具有指导作用的案例的裁判文书难免存在某个方面的瑕疵,而无法被确定为指导性案例;②尽管2010年12月28日最高人民法院出台了《关於规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》,在一定程度上激活了现行诉讼法的有关条款[4]使得较高层级法院有机会直接受理并审判那些具有指导作用的案例,但实际运行效果如何,尚有待观察。
  第二,要明确参照指导性案例哪部分的问题。在指导性案例尚没有范本出台之际,这里只能立足於我国以往的实践尤其是《最高人民法院公报》公布案例的做法以及域外的类似实践作些思考。
  以往的实践中,《公报》设有两个栏目登载案例[5]:一是「栽判文书选登」;二是「案例」。其中,「栽判文书选登」的具体格式包括五个方面:①名称,「……案」;②裁判摘要;③「判决书」或者「裁定书」名称,例如,最高人民法院民事判决书(2000)民四终字第3号; ④判决书或者裁定书的全文;⑤审判长简介。[6]而「案例」的具体格式是:①名称,「……案」;②裁判摘要;③判决书或者裁定书全文(没有尾部的合议庭及书记员部分)。[7]据瞭解,这两者的区别主要表现在以下方面:「裁判文书选登」栏目只登最高人民法院栽判文书,且原汁原味;而「案例」登载的均是地方法院做出的判决,并在编发过程中由最高人民法院相关部门作了一定的技术处理。
  由此,未来的指导性案例,从形式上看,下列问题值得关注:①要不要保留「裁判摘要」部分,假若保留,如何进行归纳;②案例所依附的裁判文书是原汁原味不变,还是只许可作些技术性处理(例如,文字、表格等技术规范层面的错误的纠正,案情叙述先後顺序的调整,等等),抑或允许就裁判理由部分进行实质性的重述(在保留案件事实不变、裁判结果不变的前提下);③是否还要增加些便於未来查找、适用方面的部分,例如案例编号、关键词、重要法条,等等。
  从世界一些国家的做法来看,并未形成一致。意大利最高法院设有专门的部门—「判决要旨制

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