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【期刊名称】 《中南大学学报(社会科学版)》
大数据法益刑法保护的检视与展望
【英文标题】 Reflections and prospects of criminal protection of Rechtsgut in big data
【作者】 孙道萃【作者单位】 北京师范大学刑事法律科学研究院
【分类】 刑法学【中文关键词】 数据法益;刑法保护;网络刑法学
【英文关键词】 Rechtsgut of big data; criminal protection; network criminal law theory
【文章编码】 1672-3104(2017)01?0058?07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 3
【页码】 58
【摘要】

大数据时代衍生大数据犯罪,网络数据的代际属性正夯实其独立的法益地位。早期刑法保护表现出从属性与狭隘性,当前保护呈现为重信息网络、弱数据安全的差序格局。多头保护持续暴露数据法益专门保护的疲软。数据法益的专门化与非专门化保护各有利弊,财产化保护具有专属意义,但专门保护具有天然的优先性与后续统领的潜质。网络刑法学的知识转型可以提供终极的制度保障,立法整体转型与创制网络刑法典尤为关键,刑事治理的网络化转型是积极的推动力量。

【英文摘要】

Data crimes are increasing in the big data era, while the network data is becoming the dominant Rechtsgut. The earlier protection was subordinate and indirect, while present protection focuses more on information. Multiple protection of big data constantly exposes the weakness of independent protection, the integration of protection through property and independent protection should be the general trend, and protection through property is necessary, but independent protection should be the leading form. The construction of network criminal law theory would be the ultimate resolution, the general transformation of legislation and the construction of network criminal law code should be the priorities.

【全文】法宝引证码CLI.A.1228216    
  一、大数据安全与法益保护的刑法挑战
  当前,网络空间独立化步步紧逼,大数据时代铺陈开来,大数据法益的刑法保护任务不期而至。而传统刑法学的思维桎梏横亘其中,引发一系列连锁反应。
  (一)大数据安全问题的形成
  在互联网1.0时代,技术型的计算机犯罪是雏形阶段。但是,主导互联网1.0时代的技术、功能、程序等内容已显陈旧,以信息网络为标志的互联网2.0时代快速变革,对当前社会生产生活产生巨大的影响,促成现实社会与网络社会形成“双层社会”。在互联网2.0时代,信息互动成为主流,信息网络犯罪不断增容,挤压传统计算机犯罪的空间。在此背景下,网络作为犯罪对象、犯罪工具的固有格局正在扩容,网络空间犯罪形态正在扩大化。{1}在互联网3.0时代,网络全面渗透到生产生活,网络空间日益成为独立的犯罪时空维度。云计算技术促成大数据时代的到来,网络数据成为新的焦点和关键词。{2}数据安全的脆弱性与易受攻击性越发凸显,大数据犯罪渐成气候。数据法益日渐成为新型网络安全法益,保护网络数据安全成为刑法任务的重中之重。
  (二)数据法益的刑法地位释明
  “当世界开始迈向大数据时代时,社会也将经历类似的地壳运动。”{3}数据是一种生产资料,大数据是新财富,价值堪比“石油”。大数据是下一个创新、竞争、生产力提高的前沿,大数据时代与智能化生产和无线网络革命将是引领未来繁荣的三大技术变革。{4}云计算的核心是服务,从大数据的广泛应用看,数据的生成与繁殖具有显著的动态性、开放性、无限延展性,数据应用功能具有无穷的自生性,蕴涵无限潜在的经济效益,是网络经济的动力来源,是网络社会财富资源的新“富矿”。大数据内在的技术优势、应用空间与功能范围、经济效应和财富价值是数据可以作为新型独立法益的基础,是刑法保护新型网络数据法益的认识前提、政策基础与价值依据,使数据拥有法律意义与规范价值,使刑法保障大数据安全具有正当性,奠定刑法积极介入的必要性前提。随着大数据时代逐步确立网络数据的代际主导地位,数据安全诉求急剧攀升,数据法益具有独立的代技术属性与刑法地位,并演化为网络刑法学的法益保护对象和主体内容。
  (三)数据法益保护与传统理论桎梏的碰撞
  大数据的技术风险不断累积,传统刑法学以现实物理空间为主要规制对象,应对大数据风险的经验、能力和途径仍处在探索阶段。现行刑法仍保留规制计算机犯罪的陈旧内容,而信息网络安全作为主要保护内容,也间接遮蔽了网络数据的核心地位与独立保护问题,包括网络数据应当作为独立法益保护内容的意识和力度不够、网络数据是否属于刑法中的财产仍模糊不清、数据法益如何独立保护等。刑事法治体系始终是社会技术创新、社会财富创造与社会进步的有力保障,而保护数据法益是网络代际更迭赋予的时代使命。我们应立足网络刑法学知识转型的宏观背景,理性回顾我国网络数据刑法保护的进程、现状与不足,明确保护的路径与策略等基本问题。
  二、数据法益刑法保护的回顾与反思
  通过回顾不同网络代际下数据保护的阶段性与渐进性,可以发现当前网络数据安全的刑法保护存在明显的滞后性,集中表现为意识不强、理念不新、制度不力等,大数据时代的数据法益地位有待正名。
  (一)早期:计算机信息系统数据保护的从属性与间接性
  以1997年《刑法》的规定为依据,可以发现由于计算机技术立法思维的历史局限性,导致对计算机(信息)系统数据的专门、集中保护乏善可陈。
  1.计算机信息系统数据是网络数据的雏形
  《刑法》第285条、第286条分别保护计算机信息系统安全与计算机信息系统的管理秩序,第287条规定与计算机关联犯罪的法律适用界限。{5}前两条将计算机信息系统作为犯罪对象,后者将计算机作为犯罪手段,立法思维可以概括为“针对危害计算机信息交流安全的行为”和“针对利用计算机技术的危害行为”两大类型。{6}第286条第2款规定“破坏计算机(信息)系统数据和应用程序”,是指对计算机信息系统实际处理的一切有意义的文字、符号、声音、图象等内容的组合以及用户按计算机数据库授予的子模式的逻辑结构、书写方式进行数据操作和运行的程序予以全部或一部分删除、更改或者增加。{7}该观点基本源自《计算机信息系统安全保护条例》第2条的规定。另有观点认为,数据是指计算机信息系统中存储、处理或者传输的信息资料。{8}据此,数据是“信息资料”,是计算机信息系统运行产生的“内部”信息系统资料。这既使计算机信息系统数据的内容具有封闭性、静态性和限定性,也使其与应用程序等相关内容区分时缺乏技术的操作性,导致实体内涵的虚无性、空泛性与模糊性。“计算机信息系统数据”是雏形阶段,与网络数据所处代际截然不同。刑法保护具有明显的狭隘性、静态性和封闭性、依附性。
  2.早期保护的不足
  早期保护不足主要表现在:①专门、独立、直接的保护规定匮乏。第285条规定非法侵入三种特殊计算机信息系统的危害行为,而保护计算机数据并非立法直接意图。尽管第286条第2款直接规定“数据”,却和应用程序并合规定,忽视数据与应用程序的差异,降低保护数据的独立性。计算机信息系统数据具有明显的静态性、狭隘性等缺陷,无法充分呈现数据法益的独立地位与保护价值。尽管第287条具有保护的逻辑可能性,但其他条文并未单独或明确规定数据安全的具体内容,难以实现间接保护。②独立、专门的计算机(信息)系统数据法益保护理念阙如。计算机犯罪主要根植于以计算机技术、软件、程序及信息系统为主要标志的网络1.0时代,计算机(信息)系统的技术安全与运行安全成为保护的重心。计算机(信息)系统数据具有明显的依附性或间接性,并非独立的法益类型,独立保护意识和专门的立法规定被搁置不前。
  (二)中期:网络信息保护趋于专门化与扩容化
  信息网络是互联网2.0代际的标志,经过两次刑法修改后,保护网络信息安全的规定日渐专门化,但保护范围仍略显狭隘,保护意识仍较为淡薄。
  1.《刑法修正案(七)》的修改
  《刑法修正案(七)》首次专门作出修改,为刑法保护信息网络安全奠定了规范基础:①增加出售、非法提供公民个人信息罪与非法获取公民个人信息罪。公民个人信息安全与网络信息安全高度融合,保护公民个人信息安全正是保护网络数据安全的重要举措{9},尽管保护效果相对间接、辅助。②增加非法获取计算机信息系统数据罪。非法侵入特殊计算机信息系统或继续非法控制普通计算机信息系统往往是前期网络危害行为,后续一般表现为获取计算机信息系统数据或利用数据附着的信息实施其他关联犯罪,如盗取网络支付账户和密码等后实施盗窃、诈骗等犯罪行为。专门增设该款以强化信息网络安全的保护。③增设提供非法侵入、控制计算机信息系统专用程序、工具罪。力图从源头遏制提供非法侵入、非法控制计算机信息系统的技术行为,提前刑法介入的时间。{9}此外,其他刑法修正也间接扩容信息网络安全保护的范围与力度。
  2.刑法修正的进步
  《刑法修正案(七)》增加了计算机信息系统数据保护的专门规定,明显提升保护力度:①首次规定专门保护。相比于第286条第2款,第285条第2款保护的对象范围更广、行为类型更具开放性、法益地位相对更独立,也不再被固化为静态的计算机信息系统的部分附属内容或其运行的计算结果,而是动态、开放性的网络信息群。②适度扩容保护范围。信息网络作为互联平台具有开放性与复合型特征,可以融合信息、财产、利益等因素,客观上扩容计算机信息系统数据的外延,为数据法益的延伸保护提供一定的观念先导。画风不对,如何相爱
  3.刑法修正的不足
  目前,仅有第286条第2款、第285条第2款涉及网络数据保护问题,两次修改也客观上形成了重信息网络、弱数据安全的差序保护问题:①制裁的行为类型范围不全面。诸如非法出售非法获取的数据、掩饰和隐瞒计算机数据及其控制权等行为是否处罚不明。②保护理念不清晰。网络2.0时代以信息网络为主导与核心,是对计算机(信息)系统数据保护理念的超越,但却未能兼顾大数据时代的数据安全保护,规范衔接不畅是其“硬伤”。③立法的整体规划滞后。由于网络数据保护的理念不明与立法规定的不足,导致网络数据的概念、保护范围、保护策略、罪名设计、罪状设置等均未正式纳入立法议程,严重影响以数据为未来核心的网络3.0时代的立法置换和司法对接。
  (三)渐进转型期:网络数据保护的过渡性与多头化
  网络数据是大数据的核心。当前,数据法益的刑法保护与规范供给均处于动荡期,呈现出多头交叉保护的复合化趋势,暴露了数据专门保护的不力。
  1.司法解释的补强与不足
  已有的司法解释优劣均沾,主要为:①司法解释的增补。一是厘定适用边界。为细化适用《刑法修正案(七)》,《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》(2011年,简称为《计算机刑事案件解释》)重点规定具体的定罪量刑标准、刑事责任的范围,并对部分疑难问题作出解释。{10}此解释既解决了一些长期困扰司法机关的难题,也对数据保护产生直接的促进作用。二是确立网络空间安全与法益的独立属性。《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(2013年,简称为《网络诽谤解释》)为净化和规范信息网络空间的秩序安定和有序运营提供刑法保障{11},正式确立了网络空间的独立属性。然而,信息网络安全的突出地位再次宣示信息网络的基础地位,信息网络立法应不断强化。②司法解释的不足。修改理念的代际迟延性导致以下代际缺陷:其一是身份认证信息是严格限缩的“网络信息”。《计算机刑事案件解释》第1条规定,数据是指“支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息或其他身份认证信息”。第11条第2款规定,“身份认证信息”是指用于确认用户在计算机信息系统上操作权限的数据,包括账号、口令、密码、数字证书等。据此,“计算机信息系统数据”被限制解释为“身份认证信息”。尽管其具有明确的财产性和经济利益性,但仅是海量网络信息的极小部分,即使规定“其他身份认证信息”具有扩容性和解释空间,仍难以消除以偏概全的解释瑕疵,客观上容易产生信息网络主要保护“身份认证信息”的认识误区。其二是未充分重视和保护网络数据法益的独立意义。“信息系统数据”受制于“计算机技术”主导的时代性,造成数据的静态性与依附性。司法解释仍停留在网络2.0时代与成熟的网络信息格局,重在网络的“互联”及其附属功能,未能对大数据时代的数据法益作出释明。虽然“数据”可以表现为“信息”,但具有无穷性、流动性、经济性、社会性、公共性、财产性等特征。网络“数据”具备超越“信息网络”的技术优势和代际基础,亟待正式、独立、专门的保护。
  2.《刑法修正案(九)》的最新刑法修正与遗憾
  《刑法修正案(九)》仍立足网络2.0时代与信息网络的主导地位,首次大幅度修改网络犯罪及其关联犯罪,但仍有不足:①修改的内容。主要包括:一是大幅度增加网络犯罪规定。增设第286条之一、第287条之一和之二,再次强化网络信息的保护。二是同步调整关联规定。修改第253条之一、修改第288条、增设第291条第2款以及修改第120条之一等,通过规制公民个人信息犯罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪、利用网络编造、传播虚假信息犯罪与网络恐怖主义活动犯罪,强化网络信息安全的保护体系。②修正的缺陷。主要包括:一是法益保护的对象具有杂糅性。既包括陈旧的计算机信息系统的“数据”,也包括信息网络中海量的信息,还包括个人信息、无线电信息等其他关联信息或特定信息,暴露保护理念的模糊与立法技术的交错性。二是网络数据法益的独立地位不明与保护意识淡薄。尽管信息网络安全仍占据网络安全的半壁江山,但大数据时代已全面嵌入和渗透到社会生产生活,网络大数据正成为社会生产生活的基本素材和核心动力。当前,由信息网络到网络数据的网络代际过渡正在加速形成,具有发展性和扩容性的网络数据正在确立统领地位,网络数据法益的独立属性也将不断显现和充实化。
  3.网络数据是网络信息的替代物
  《网络安全法》第1条采用“网络”替代陈旧的“计算机(信息)系统”,宏观上确立网络(空间)安全保护的基础概念。当前,信息网络的成熟发达既确立了网络信息的主导地位,也达成了立法的基本共识。尽管第四章专章规定“网络信息安全”,凸显网络信息安全保护的基础地位与重要性,但是,根据第2条、第9条、第10条的规定,网络建设商、网络运营商、网络服务提供商是与网络用户并行的主要网络参与主体,共同生成、使用海量信息并形成数据库。信息网络的核心是“互联”,与大数据时代的流动“数据池”及其广泛应用、经济利益不同。用户信息仅是网络信息的重要内容,而且,海量互动的网络信息通过云计算技术、扩张解释与立法修改等方式转换为网络数据。比如,《刑法修正案(九)》应将非法获取计算机信息系统数据罪的“数据”加以扩张解释和将“个人信息”调整为“信息数据”的观点便是印证{12},也是网络代际变迁与大数据广泛应用的必然产物。但《刑法修正案(九)》仍主要聚焦网络信息安全,缺乏对大数据法益的足够认知和立法容纳,导致无法充分展现网络数据法益的地位、作用、功能。
  三、网络数据法益的保护路径与策略
  我国应立足信息网络并围绕网络数据法益这一核心,加快升级刑法保护的路径、策略,尤应立足于网络刑法学的知识转型,推动数据法益保护的终极蜕变。
  (一)专门化保护、财产化保护与路径研判
  在网络1.0代际,保护策略分为专门保护(第285条、第286条)与非专门保护(第287条),传统的财产化保护是主要方式。在网络2.0代际,专门化保护与非专门化保护(尤其是财产化)的二元保护模式不断巩固,财产化保护策略的地位上升。{13}但是,独立自主的数据法益专门保护理

  ······

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【注释】                                                                                                     
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