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【期刊名称】 《法学论坛》
论防卫过当的罪过形式
【英文标题】 On the Criminal Form of Overdefense【作者】 杨红
【作者单位】 青岛大学国际关系学院【分类】 刑法总则
【期刊年份】 1996年【期号】 4
【页码】 9
【全文】法宝引证码CLI.A.111174    
  
  对正当防卫超过必要限度造成不应有的危害即防卫过当,大多数国家规定应承担刑事责任。然而,如何看待防卫过当的主观罪过形式,各国立法却没有规定,理论上一直有争论。大致有三种观点:(1)防卫过当属于故意犯罪,因为防卫是故意的,没有过失防卫,而过当的危害结果是在防卫行为的基础上造成的;(2)防卫过当应定过失犯罪,因为防卫过当的出发点是正当的,不能也不允许存在故意犯罪的主观恶意;(3)防卫过当既可以是故意犯罪,也可以是过失犯罪,应根据具体案件来定。笔者认为,根据防卫过当行为的自身性质、特点以及我国立法对故意和过失犯罪的规定,防卫过当主观罪过形式只能是过失而不能是其它。
  一
  关于正当防卫的规定,据史料记载最早出现在罗马法中,最初被视为一种复仇手段,具有奴隶制社会同态复仇的色彩。在我国,最早出现在唐律中,但只限于对杀人犯罪和为了保卫生命。正当防卫作为一项刑法制度始于资本主义社会。资产阶级刑法学家从个人权益神圣不可侵犯的角度出发,认为在个人权益濒临危险时,想求“公力”保护已不可能,如不作适当的自卫就只能使自己的合法权益遭受侵害,在此情况下,应当允许受害人实施反击以排除侵害。资产阶级法学家把这种权利叫作正当防卫权,这种行为叫作正当防卫行为。对于正当防卫,各国立法均有规定,尽管内容有所差异,但都认为正当防卫情况下造成损害不负刑事责任,其依据是不具有社会危害性或刑事违法性。
  根据我国刑法的规定,正当防卫是指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而对实施侵害的人所采取的必要的防卫行为。它具有两个显著特征:(1)行为出发点的正当性。它要求行为人实施防卫必须是出于为了保护公共利益、个人或他人的权利免受正在进行的不法侵害这一正当的动机、目的,也就是说,行为人实施防卫的故意必须是善意的。(2)危害的合法性。实施正当防卫对不法侵害者造成损害,是法律和社会利益所允许的,因此这种损害是正当的、合法的。正是基于上述二个特征,正当防卫被看作“不是被书写成的法律,是自生的法律”。
  我国刑法17条第二款明确规定:“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害应当负刑事责任。”显而易见,防卫过当是以正当防卫为存在前提的,没有正当防卫就不可能发生防卫过当,而防卫过当正是在实施正当防卫过程中由于防卫行为强度超过必要限度而发生的,“正当”和“过当”只是行为强度不同,并没有改变行为的防卫性质。正因为如此,防卫过当与正当防卫一样具有行为出发点的正当性,它不能也不可以存在任何主观恶意内容,否则就不属于防卫性质,也就谈不上防卫过当。卡在了奇怪的地方
  正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利,这项权利是以造成侵害者一定损害得以实现的,因此,正当防卫的实施必须符合一定条件。首先,防卫的出发点正当,是为保护公共利益、本人和他人合法权益免遭不法侵害。其次,防卫必须针对正在进行的不法侵害且防卫强度不能超过必要限度。实际中,由于不法侵害者往往处于主动的、有准备的进攻地位,这就使得防卫行为具有突发的特点,而且不法侵害往往是处于运动过程中,防卫人很难判明不法侵害的性质、部位和强度,也难以确定防卫的相应强度,加之情况突然,防卫人处于一种紧张、恐惧和激愤的心理状态下,因而难以把握正当防卫的合法条件,容易造成防卫行为的过当。要求防卫人在当时的紧迫危险情况下对自己行为的合法限度有一个清楚的认识是不现实的。所以,从防卫行为实施的特点来看,行为人实施防卫是故意,造成过当往往属于过失。
  二
  从我国刑法的规定来看,明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或放任这种结果的发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。根据“希望”和“放任”两种不同的心理状态,故意犯罪又分为直接故意和间接故意。二者都是一种有意识、自觉的犯罪,表现为主观恶性,而这一点恰恰是防卫行为主观内容所不允许的。防卫过当虽然造成了不应有的危害,但并没有改变行为的防卫本质,它不允许存在任何故意犯罪的主观恶性,假如行为人在防卫之前就具有了侵害对方的犯罪故意,或在防卫中产生了这种故意,其行为性质也就不再属于善意的防卫。主张防卫过当存在故意罪过形式的

  ······

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